A cura di Pier Luigi Girlando
L’art. 95 del Codice dei contratti pubblici stabilisce quali sono i criteri di aggiudicazione nelle procedure di scelta del contraente, ovvero quello del minor prezzo rispetto all’importo a base di gara e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV), tra cui la variante del miglior rapporto qualità/prezzo.
Con questa disamina ci si concentra su quest’ultima modalità di aggiudicazione e, in particolare, sui criteri non discrezionali di valutazione. Tali criteri, infatti, collegano in modo automatico la proposta tecnica dell’operatore economico partecipante e il relativo punteggio che la commissione giudicatrice dovrà riconoscere, secondo uno schema del tipo “on/off”, ovvero di “presenza o assenza” di un determinato elemento dell’offerta che è possibile esprimere in termini oggettivi o numerici.
Sulla legittimità di tale tecnica di attribuzione dei punteggi si è espressa, più volte, la giurisprudenza amministrativa – anche se non mancano pronunce di segno opposto, per casi comunque non del tutto sovrapponibili tra loro – esaltandone i profili di trasparenza e di minore discrezionalità da parte dei commissari. Sostiene il Consiglio di Stato che “il sistema di valutazione “on-off” non è di per sé incompatibile con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Ai sensi dell’art. 95, D.lgs. n. 50/2016, infatti, è necessario assicurare, attraverso i criteri valutativi, la valorizzazione delle offerte tecniche e un confronto concorrenziale tra i partecipanti, rientrando nell’ampia discrezionalità della stazione appaltante la loro concreta individuazione e ponderazione”.
Più cauto invece l’orientamento – comunque minoritario – che tende ad evidenziare il pericolo di appiattimento nella valutazione delle offerte tecniche, con la conseguenza che il criterio OEPV si trasformerebbe, all’atto pratico, in un affidamento al prezzo più basso, attribuendo così un peso decisivo all’offerta economica.
Al contrario, l’orientamento maggioritario ritiene che “il metodo di attribuzione si/no, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell’offerta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso” (Cons. di Stato 2094/2020). Secondo il Tribunale di Giustizia Amministrativa del Trentino-Alto Adige (sentenza n. 358/2021) la valutazione delle offerte – così come anche l’assegnazione dei punteggi da parte della Commissione – rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica a questa riconosciuta. In presenza di criteri e sub-criteri di tipo tabellare, residua sempre un margine di discrezionalità tecnica in capo alla Commissione che avrà comunque l’onere di procedere ad un accertamento in ordine al possesso o meno del requisito in questione. In sostanza, se è vero che l’attribuzione di un dato punteggio avviene in modo automatico e senza alcun ulteriore apprezzamento, in quanto connesso alla presenza o meno di uno specifico elemento indicato dalla legge di gara, è altrettanto vero che la Commissione eserciterà la propria discrezionalità in un secondo tempo, accertando se l’offerta sia effettivamente in possesso di tale elemento qualitativo.
Sulla stessa linea anche il TAR Lazio che, nel respingere un ricorso avverso il metodo on/off ha osservato come l’unico vincolo imposto dal Codice in modo tassativo sia quello relativo alla ripartizione dei punteggi tra offerta tecnica ed economica nel limite massimo 70/30, senza imporre alle Stazioni Appaltanti di privilegiare i fattori di valutazione di carattere discrezionale rispetto a quelli vincolati. E anzi, ribadisce il TAR che la scelta di adottare il metodo “binario” nell’ambito del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è coerente con una avvertita esigenza di contenimento della discrezionalità delle Stazioni Appaltanti (rectius, delle Commissioni) in piena coerenza e armonia con i principi di trasparenza e non discriminazione sanciti dall’art. 30 del Dlgs 50/2016.
Considerazioni:
Chi scrive ritiene che il metodo tabellare sia un sinonimo di trasparenza e di imparzialità e che riduca, altresì, considerevolmente i margini di errore nell’attività valutativa della Commissione. Inoltre, al fine di scongiurare il rischio di appiattimento nella valutazione delle offerte tecniche, sarebbe opportuno – se non sufficiente – prevedere un meccanismo strutturato secondo scaglioni (in modo particolare per quei disciplinari che dovessero prevedere solo punteggi di tipo tabellare) ovvero secondo uno schema graduato a garanzia di un livello qualitativo comunque differenziato nell’ambito dei profili oggetto di valutazione.