Premessa
Con il nuovo codice dei contratti pubblici, il legislatore tenta – coerentemente con la dottrina degli ultimi anni e un filone giurisprudenziale (a tratti contraddittorio) sovente messo alla prova da prassi operative del tutto errate – di tracciare una definizione esaustiva di affidamento diretto.
Lo fa all’art. 3, co, 1, lettera d), dell’all.I.1 al Dlgs 36/2023 che recita: “«affidamento diretto», l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”.
Valida per una corretta interpretazione dell’istituto è poi la relazione illustrativa al Codice, laddove si specifica che l’affidamento non è una procedura. Una ricostruzione che, implicitamente, si poteva già rintracciare in epoca emergenziale, quando il MIT scriveva nei pareri 753/2020 e 964/2020 che “L’eventuale confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici rappresenta comunque una best practice. Resta fermo che occorre procedere nel rispetto dei principi di cui all’art. 30 del D.Lgs. 50/2016” e ancora che “negli affidamenti diretti, non essendovi confronto competitivo, anche l’eventuale raffronto tra preventivi non presuppone l’utilizzo di un criterio di aggiudicazione. Quanto all’eventuale richiesta di preventivi ed alle relative modalità, rientra nella discrezionalità della Stazione appaltante, competente in materia, determinare le modalità attraverso cui addivenire all’individuazione del proprio contraente diretto.»”.
Il principio di rotazione nel caso di affidamento diretto e procedura negoziata
Un ulteriore indice utile ad una interpretazione orientata con la ratio del legislatore dell’affidamento diretto è riscontrabile anche dalla lettura dell’art. 49 del Codice degli appalti pubblici, rubricato “principio di rotazione degli affidamenti”.
Noti il lettore come il principio – declinato sotto forma di un vero e proprio divieto – si discosti, sotto molteplici aspetti – rispetto alla previgente disciplina di dettaglio contenuta nelle Linee Guida dell’ANAC n.4.
A cominciare dalla netta suddivisione tra rotazione in caso di affidamento diretto (che incide quindi sull’affidatario) e rotazione in caso di procedura negoziata (che incide invece sugli inviti ai precedenti affidatari).
Una disposizione, in particolare fra tutte, si ritiene sia paradigmatica e utile al discorso che vede l’affidamento diretto affrancarsi dal concetto di “procedura”. Ci si riferisce al comma 5 del summenzionato art. 49, laddove prevede che “Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e) (le gare informali negoziate, per l’appunto, ma non anche gli affidamenti diretti, ndr) le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”.
Orbene, il lettore si starà domandando se in caso di affidamento diretto, preceduto da una richiesta di preventivi tramite avviso di manifestazione di interesse “aperta al mercato” – prassi di tendenza tra i RUP di molte stazioni appaltanti – possa applicarsi quanto sopra previsto per le procedure negoziate.
A parer di chi scrive, la risposta è negativa; ed anzi, ammettendo il contrario, l’affidamento diretto “di nome ma non di fatto” finirebbe per coincidere con una gara negoziata per le seguenti ragioni:
- L’affidamento diretto prevede una selezione discrezionale (ce lo dice la definizione dell’istituto). Discrezionalità non equivale a scelta arbitraria, bensì a decisione motivata nel rispetto di quanto sancito dall’art. 3 della L. 241/1990;
- La ratio dell’art. 49, co 5, è quella di consentire un meccanismo automatico di selezione degli operatori economici, alla stregua di quanto avviene con le procedure ordinarie. Se non è la S.A. a scegliere i soggetti partecipanti, il principio di rotazione – nella sua funzione (ri)equilibratrice della concorrenza, contratta nel sottosoglia – perde qualsivoglia funzione. Tale meccanismo, tuttavia, gira solo se la procedura è retta da un criterio di aggiudicazione, ovvero da un meccanismo automatico ( o da meccanismi -sempre automatici – ma collegati ad un giudizio discrezionale della Commissione) di aggiudicazione.
- Quando però si è in presenza di un affidamento diretto, tali meccanismi non esistono. La scelta, come detto sopra, è discrezionale. Al contrario, qualora così non fosse, perderebbe di ogni significato la titolazione di “affidamento diretto”, in quanto l’iter in concreto adottato, coinciderebbe con una procedura: comparativa, competitiva e pertanto estranea alla definizione stessa di affidamento diretto (Cfr. più di recente, Tar Lazio, Sezione Seconda Bis, sentenza 28.2.2023, n. 3422).
La ratio è pertanto quella di preservare la discrezionalità insita nell’affidamento diretto. Una procedura sostanzialmente aperta, ma in cui non siano previsti criteri di aggiudicazione (come nel caso dell’affidamento diretto), non potrà garantire alcun meccanismo automatico di scelta del contraente, vanificando, di fatto, quell’apertura al mercato connessa alla deroga.
In conclusione, gli unici strumenti per invocare una deroga al divieto di rotazione, nel caso di affidamento diretto (puro o preceduto da interpello/preventivi che sia) da parte del Responsabile Unico di Progetto, rimangono – oltre alla possibilità di suddivisione in fasce di valore tramite regolamento interno – quelli enunciati al comma 4, ovvero:“ In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto”.