Allo scopo di comprendere quale stazione appaltante sia competente a sottoscrivere il contratto di appalto, nel caso di delega attribuita da una stazione non qualificata ad una qualificata per svolgere la gara, occorre verificare il meccanismo della delega conferita.
Come evidenzia il parere Aran 50/2024, è sostanzialmente rimesso all’accordo tra stazione non qualificata e stazione qualificata decidere chi stipuli il contratto.
Se la stazione appaltante non qualificata delega quella qualificata alla sola gestione della gara, è del tutto normale che sia la prima a stipulare il contratto.
Ma, non ha, a ben vedere, senso alcuno che il contratto sia sottoscritto dalla stazione appaltante delegata.
Il contratto, infatti, è il titolo giuridico col quale l’appaltatore, ai sensi dell’articolo 1655 del codice civile, assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro. L’appaltatore assume queste obbligazioni nei confronti del committente.
Ora, vero è che la delega può andare verso una “centrale di committenza”, ma il committente non è il soggetto che realizza la gara, bensì il soggetto a beneficio del quale è realizzata la prestazione dell’appaltatore. Tale soggetto è il creditore del lavoro, servizio o fornitura e debitore, correlativamente, del corrispettivo spettante all’appaltatore.
Non si vede, allora, in una delega intersoggettiva rivolta solo ad assegnare ad una stazione qualificata la fase della gara, come si possa delegare la titolarità ad intervenire come parte in un contratto, visto che il beneficiario della prestazione, cioè il soggetto che deve assicurare il tanto enfatizzato “risultato”, è l’amministrazione delegante. E’ questa ad aver riscontrato un fabbisogno, ad aver analizzato il metodo per soddisfarlo, ad aver progettato la realizzazione della prestazione ed è questa a beneficiarne.
La stazione appaltante delegata, se fosse anche delegata a sottoscrivere il contratto, dovrebbe produrre un contratto a favore di terzi, ai sensi dell’articolo 1411 del codice civile: “È valida la stipulazione a favore di un terzo, qualora lo stipulante vi abbia interesse.
Salvo patto contrario, il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della stipulazione. Questa però può essere revocata o modificata dallo stipulante, finché il terzo non abbia dichiarato, anche in confronto del promittente di volerne profittare.
In caso di revoca della stipulazione o di rifiuto del terzo di profittarne, la prestazione rimane a beneficio dello stipulante, salvo che diversamente risulti dalla volontà delle parti o dalla natura del contratto”.
Davvero, sfugge quale possa essere l’interesse della stazione appaltante qualificata ad intervenire come stipulante a beneficio della stazione non qualificata e, soprattutto, dove possa risiedere l’interesse pubblico a complicare all’estremo una fattispecie, per altro indotta dal Legislatore, quella, cioè della qualificazione delle stazioni appaltanti, una vera e propria fisima, capace di produrre, come si nota, più problemi che soluzioni.
Certo, la disciplina, molto discutibile, della qualificazione delle stazioni appaltanti contenuta nel d.lgs 36/2023 non aiuta a districarsi tra competenze e responsabilitòà.
Ma, l’articolo 63, comma 5, nella sia pur caotica ed inopportuna disciplina della qualificazione, non cita mai la sottoscrizione del contratto come attività oggetto di qualificazione: “La qualificazione ha ad oggetto le attività che caratterizzano il processo di acquisizione di un bene, servizio o lavoro in relazione ai seguenti ambiti e riguarda:
a) la capacità di progettazione tecnico-amministrativa delle procedure;
b) la capacità di affidamento e controllo dell’intera procedura;
c) la capacità di verifica sull’esecuzione contrattuale, ivi incluso il collaudo e la messa in opera”.
Allo stesso modo, l’articolo 67, comma 2, del codice non cita la stipulazione del contratto tra le attività che possono essere svolte dalle stazioni qualificate: “Le stazioni appaltanti qualificate, fatto salvo quanto previsto al comma 1 del presente articolo e al comma 8 dell’articolo 63, possono:
a) effettuare, in funzione dei livelli di qualificazione posseduti, gare di importo superiore alle soglie indicate al comma 1 del presente articolo;
b) acquisire lavori, servizi e forniture avvalendosi di una centrale di committenza qualificata;
c) svolgere attività di committenza ausiliaria ai sensi del comma 11;
d) procedere mediante appalto congiunto ai sensi del comma 14;
e) procedere mediante utilizzo autonomo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione secondo la normativa vigente dalle centrali di committenza qualificate;
f) procedere all’effettuazione di ordini su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza anche per importi superiori ai livelli di qualificazione posseduti, con preliminare preferenza per il territorio regionale di riferimento. Se il bene o il servizio non è disponibile o idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno della stazione appaltante, oppure per ragioni di convenienza economica, la stazione appaltante può agire, previa motivazione, senza limiti territoriali;
g) eseguono i contratti per conto delle stazioni appaltanti non qualificate nelle ipotesi di cui al comma 6, lettera g)”.
Non si capisce, allora, cosa abbia indotto gli estensori della norma ad introdurre l’ennesima incoerenza del codice, rinvenibile nel successivo comma 7 del medesimo articolo 62, tale da poter ineffetti giustificare la confusione oggetto della delibera Anac 50/2024: “Le centrali di committenza sono indicate nella specifica sezione di cui all’articolo 63, comma 1. In relazione ai requisiti di qualificazione posseduti esse:
- progettano, aggiudicano e stipulano contratti o accordi quadro per conto delle stazioni appaltanti non qualificate;
b) progettano, aggiudicano e stipulano contratti o accordi quadro per conto delle stazioni appaltanti qualificate;
c) progettano, aggiudicano e stipulano convenzioni e accordi quadro ai quali le stazioni appaltanti qualificate e non qualificate possono aderire per l’aggiudicazione di propri appalti specifici;
d) istituiscono e gestiscono sistemi dinamici di acquisizione e mercati elettronici di negoziazione;
e) eseguono i contratti per conto delle stazioni appaltanti non qualificate nelle ipotesi di cui al comma 6, lettera g)”.
La stipulazione del contratto torna a non essere menzionata nella definizione delle attività dell’attività di committenza ausiliaria, contenuta nell’articolo 1, comma 3, lettera z), dell’Allegato I.1: “«attività di committenza ausiliaria», le attività che consistono nella prestazione di supporto alle attività di committenza, in particolare nelle forme seguenti:
1) infrastrutture tecniche che consentano alle stazioni appaltanti di aggiudicare appalti pubblici o di concludere accordi quadro per lavori, forniture o servizi;
2) consulenza sullo svolgimento o sulla progettazione delle procedure di appalto;
3) preparazione delle procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante interessata;
4) gestione delle procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante interessata”.
Come sempre, la disciplina normativa risulta frammentaria a causa della mancata efficace revisione interna e della dispersione tra norme.
Di fatto, quindi, l’Anac col parere 50/2024 non può affermare nulla di particolarmente decisivo. Infatti, si limita ad osservare che è nel potere delle parti“definire nell’accordo di cui all’art. 62, comma 9, le competenze della Stazione appaltante delegante e di quella delegata, rimettendo a quest’ultima anche la sottoscrizione del contratto in nome e per conto della Stazione appaltante non qualificata-delegante, il sistema codicistico non prevede un obbligo di qualificazione per la stipula del contratto di appalto”.
Quindi, la scelta, del tutto irrazionale, di delegare alla stazione appaltante qualificata anche la sottoscrizione del contratto, non può considerarsi esclusa, anche se, si ribadisce, la sua inopportunità appare plateale.