Due recenti sentenze del TAR Campania, la n. 1358/2026 e la 2078/2026, evidenziano una certa resistenza – a parer di chi scrive sempre meno rilevante ai fini della definizione di tali controversie – a voler salvare il paradigma dell’affidamento diretto anche quando, in sostanza, diretto non è.
Come se l’inciso contenuto nell’allegato I.1 al Dlgs 36/2023 che recita … “anche in caso di interpello la scelta è operata discrezionalmente” stesse ad indicare che, ogni qual volta sia prevista una forma di consultazione del mercato, pure procedimentalizzata all’estremo (c.d. procedimentalizzazione “forte” /Usai – Girlando) e con modalità competitive e comparative, consentisse la disapplicazione di norme di principio poste a presidio delle procedure concorrenziali. Con il risultato che attività quali richiesta di preventivi, confronto tra preventivi ed RDO con invito a presentare offerta con il criterio del minor prezzo, vengono fatte tutte rientrare nel genus di quell’interpello che caratterizza la definizione dell’istituto.
Si tratta, a ben vendere, di una interpretazione che non convince e, anzi, da respingere, in quanto non conforme alla ratio legis su cui poggia l’affidamento diretto così come delineato dal legislatore del Dlgs 36-2023.
Lo stesso TAR Campania con la sentenza n. 873/2025 ha chiarito che… “È evidente, invero, che l’affidamento diretto, per espressa previsione legislativa, non è una gara, ma una procedura “priva ex se di carattere propriamente comparativo e non soggetta ad una rigida procedimentalizzazione, nella quale prevalgono, in ragione del limitato valore della spesa, esigenze di semplificazione per una maggiore accelerazione delle procedure” di acquisizione del servizio…”
Se così è, e non potrebbe essere altrimenti, risulta logicamente impraticabile sostenere che una procedura “negoziata” sviluppata tramite RDO aperta con il criterio del minor prezzo possa configurarsi quale affidamento diretto per il solo fatto di essere stata denominata tale dalla stazione appaltante (v. TAR Campania 1358/2026), invertendo così il principio di prevalenza della sostanza sulla forma degli atti. Sempre il giudice partenopeo con la sentenza 2078/2026 – pur trincerandosi dietro alla definizione di affidamento diretto – è costretto ad evidenziare la sostanziale introduzione di clausole codicistiche che, nel prevedere un auto vincolo, non possono essere disapplicate.
Si potrebbe obiettare che, nel prevedere un criterio di aggiudicazione ai sensi dell’art 108 del codice dei contratti, si stia anticipando il ricorso al potere discrezionale, semplicemente spostandolo nella fase di costruzione della procedura: si tratta di una tesi non persuasiva, considerato che ciò è quanto già avviene con le procedure negoziate senza bando e con le procedure ordinarie. Diversamente opinando, non avrebbe avuto alcun senso, per il legislatore, prevedere una distinzione, nel contesto del “sotto soglia comunitario”, tra affidamento diretto e procedura negoziata. (“Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”).
Se l’affidamento diretto si pone come una “non procedura” secondo quanto indicato nella relazione illustrativa al Dlgs 36/2023 (“Il comma 2 prevede che in caso di affidamento diretto detto provvedimento sia direttamente costitutivo dell’affidamento e ne indica il contenuto minimo. L’esistenza di una norma specifica per l’affidamento diretto, contrapposta a quella di cui al comma 1 che riguarda le procedure, evidenzia che il primo non costituisce “procedura”), ciò comporta che la previsione di una scelta discrezionale (scelta che incide direttamente sull’individuazione del contraente ai sensi dell’art 17 CCP e non sulla applicazione di criteri ex ante determinati) equivale all’esercizio di una discrezionalità piena, non soltanto tecnica e che in nessun caso può esplicarsi a valle di una comparazione strutturata.
Sostenere che l’aggiudicazione a valle di una valutazione secondo il criterio del minor prezzo (come anche del criterio OEPV) non comporti una vera e propria comparazione, è – secondo chi scrive – una contraddizione in termini irrisolvibile.
Dunque, è corretto affermare che le suddette pronunce sostengono che l’affidamento diretto rimanga tale anche in caso di comparazione, selezione e competizione tra offerte e sulla base di un criterio automatico di aggiudicazione?
Fatto salvo l’approdo ermeneutico in tema di rotazione con cui si precisa che, a norma dell’art 49 co 5 Dlgs 36/2023, la disapplicazione automatica è ammissibile solo in caso di procedure negoziate aperte al mercato (sebbene sul punto il TAR Calabria 848/2025 abbia offerto una interpretazione che sostiene la riqualificazione dell’affidamento diretto in procedura di gara), da una lettura più approfondita emerge come, pur nel silenzio della sentenza (si veda la n. 2078/2026 tra quelle sopra citate) il GA osservi che quando il RUP sceglie di attivare un metodo comparativo, si vincola a quel metodo e deve pertanto farne una applicazione rigorosa rimanendo coerente con le regole di gara che ha stabilito ex ante per i partecipanti.
Apparirà ora evidente, al lettore, come la questione “sulla forma” diventi secondaria nel momento in cui la stessa giurisprudenza che tende a salvare il nomen juris dell’affidamento diretto è costretta ad ammettere che una procedimentalizzazione “forte” dell’iter di scelta del contraente comporti l’auto vincolo a regole di gara che non possono essere disapplicate.
Il risultato è che non esistono “gare simulate” ma solo affidamenti formalmente diretti e sostanzialmente competitivi tali da generare un legittimo affidamento sui soggetti partecipanti – i quali assumono una posizione differenziata – e che possono far valere il rispetto delle norme codicistiche poste a presidio delle procedure competitive.