Con il parere n. 1257/2022 il MIMS conferma -in risposta ad un quesito posto da una Stazione appaltante rientrante tra le amministrazioni centrali e periferiche ex art. 1 Dlgs 165/2001 per le quali è previsto l’obbligo di ricorrere al MEPA per importi superiori ad euro 5.000,00 + IVA – la possibilità che il Mercato elettronico della PA possa essere utilizzato quale Albo dei Fornitori. La questione non è di poco conto se si considera che la previsione di un Albo interno alle SA che, nel caso di specie, risultano obbligate fino alla soglia comunitaria a ricorrere al MEPA, comporterebbe una ridondanza – con conseguente duplicazione di costi per la spesa pubblica – facilmente contenibili. Sebbene con qualche difficoltà ancora da risolvere, Consip ha dato il via, lo scorso 25 maggio, al nuovo portale di AcquistinretePA includendo al suo interno nuove funzionalità e strumenti di acquisto per le amministrazioni e gli operatori economici. In particolare, le modalità di negoziazione attualmente presenti sono state tutte raccolte nel genus della “RDO”, suddivisa ora in quattro subspecie (Trattativa Diretta; Confronto tra preventivi; RDO semplice mono-lotto al minor prezzo; RDO evoluta multi-lotto o mono -lotto OEPV) di cui le prime due dovrebbero sostenere l’affidamento diretto, mentre le ultime due una procedura negoziata ai sensi dell’art. 63. La Trattativa Diretta è dedicata alla negoziazione con un unico operatore economico nell’ambito di un affidamento c.d. “puro”, ovvero ai sensi dell’art. 36 co 2 lettera a) del Dlgs 50/2016 e della L. 120/2021. Anche il Confronto tra Preventivi è concepito per un affidamento diretto – in questo caso con il coinvolgimento di più concorrenti- (si legge nella schermata della tipologia di procedura che tale strumento è attivabile per “affidamento diretto per lavori fino a 150.000”; “affidamento diretto per beni e servizi fino a 40.000” oppure “indagine di mercato/richiesta di preventivi”). Risaltano subito all’occhio alcune criticità che potrebbero generare non poca confusione tra gli addetti ai lavori (soprattutto lato SA). Il MEPA prevede l’utilizzo dello strumento “confronto tra preventivi” per affidamenti diretti entro la soglia nazionale del Dlgs 50/2016 (entro 150.000 per i lavori) ma non entro la soglia comunitaria, come sarebbe invece previsto per beni e servizi dall’art. 36 co 2 lettera b) del Codice stesso. In tal caso, infatti, Il Dlgs 50/2016 consente di procedere ad un affidamento diretto “temperato” dalla consultazione (consultazione in questo caso “informale”, per differenziarla dal confronto competitivo vero e proprio tipico della procedura negoziata) di 5 operatori economici, fino alle soglie previste dall’art. 35. Quanto sopra descritto dovrebbe indurre le stazioni appaltanti a ricorrere alla RDO semplice o evoluta anche in caso di affidamenti comparativi di importo superiore a 40.000? Il modulo “Confronto di preventivi” è invero strutturato come un vero e proprio modello selettivo-competitivo, tipico dell’istituto previsto dall’art. 36 co2 lettera b), ma senza la previsione di criteri di aggiudicazione in senso strettamente tecnico ai sensi dell’art. 95, ma comunque tramite la selezione della migliore offerta in base al solo elemento del prezzo/ribasso. La possibilità di fleggare il tipo di procedura quale “indagine di mercato” appare quella più corretta -laddove riferita ad una richiesta di preventivi istruttoria ai fini di un affidamento diretto “puro”– se non fosse per la meccanicizzazione e formalità alla quale si è costretti: la fissazione di un termine comune a tutti i partecipanti (cfr. TAR Campania Salerno sez II sent. 13/12/2021 n. 2725); l’indicazione di una “base d’asta”/importo soggetto a ribasso; la previsione di una graduatoria all’esito del confronto, così come l’impegno preventivo dei partecipanti in ordine a termini e condizioni contrattuali e in merito alla dichiarazione ex art. 2359 del cod. civ. sono tutte figure sintomatiche di un confronto più competitivo che “esplorativo” effettuato a titolo di benchmark. Tali considerazioni sono suffragate anche dalla descrizione che troviamo per RDO semplice ed evoluta: in questo caso il riferimento rimanda alla sola “procedura negoziata senza bando” sia per lavori (fino a 150.000; da 150.000 a 5mln) sia per forniture/servizi, fino alle soglie comunitarie.
A parer di chi scrive, l’operatività dei moduli attualmente presenti in MEPA risulta poco aderente rispetto alla disciplina codicistica post L. 55/2019 (c.d. “Sblocca cantieri”) – che consente invece di procedere ad affidamento diretto mediato fino alle soglie UE – e alla normativa emergenziale dei DL Semplificazioni che, in deroga al Codice, permettono fino al 30/6/2023 affidamenti diretti (puri) sino all’importo di 139.000 per beni e servizi. Ci si interroga, dunque, se sia corretto interpretare la scelta di Consip come segue:
Premesso che la schermata delle procedure ammette anche l’inserimento del campo “altro”, Il Confronto tra preventivi permette un affidamento diretto mediato sino ad euro 40.000 ai sensi dell’art. 36 co 2 lettera a), ovvero sino ad euro 139.000 ai sensi della L. 120/2021 ma con auto vincolo ad un percorso selettivo, seppur non obbligatorio entro tale soglia, con previsione di un criterio che potremmo definire “a-tecnico” di selezione della migliore offerta. La possibilità di indicare il confronto di preventivi come indagine di mercato sembrerebbe voler offrire uno strumento per l’acquisizione, appunto, di mere quotazioni informali – percorso che tra i vari (cfr. linee guida ANAC n.4) è prodromico all’affidamento diretto puro – sebbene il rischio sia quello di ricadere in un confronto comunque simil-competitivo per le ragioni sopra enunciate. Riferendoci a beni e servizi la RDO semplice / evoluta sarebbe attivabile tra 40.000 e le soglie UE ovvero tra 139.000 e le soglie UE, configurando così la sola procedura negoziata ex art. 63 – ma non l’affidamento diretto comparativo ex art. 36 co 2 lettera b) – che pure sarebbe possibile tra 40.000 e la soglia europea.
Il suggerimento è quello di prestare la massima attenzione nella scelta dello strumento di acquisto/negoziazione, affinchè questo non si discosti dalla procedura di scelta del contraente alla quale si è vincolati onde evitare la perdita di controllo da parte del RUP sul procedimento nonché potenziali contestazioni che potrebbero sfociare in contenzioso.