Gli affidamenti fiduciari non esistono, nel codice. Ma, nella pratica? E in esito al contenzioso?

Come non condividere lo scritto del Consigliere Gianluca Rovelli “Affidamenti diretti: troppi equivoci”, pubblicato su Il Sole 24 Ore del 5.4.2023, ove afferma che “Gli affidamenti diretti non sono “fiduciari””?

Non dovrebbe, in effetti, costituire una scoperta constatare che l’affidamento diretto presuppone un’istruttoria necessaria, volta a specificare le ragioni per la scelta del contraente selezionato dal mercato. Né che la “fiduciarietà” come elemento giustificativo della selezione di terzi ai quali la PA commette prestazioni non è in alcun modo compatibile con i principi ordinamentali, principalmente quelli discendenti dalla Costituzione.

Infatti, l’Autore enfatizza ulteriormente il concetto, affermando in modo ancora più netto: “Di fiduciario non vi è proprio nulla”.

Ineccepibile. Infatti, l’articolo 17, comma 2, del d.lgs 36/2023 dispone: “In caso di affidamento diretto, l’atto di cui al comma 1 individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”.

Riscontriamo, in questo senso, una piena condivisione dei temi: in questo articolo, infatti, abbiamo espresso concetti del tutto consonanti con le illuminanti parole dell’articolo citato prima: “L’allegato I.1 all’articolo 3, lettera d) definisce l’affidamento diretto come “l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”: apparentemente la disposizione disegna ampi spazi operativi, nascosti dietro l’avverbio “discrezionalmente”. Però, non si dovrebbe dimenticare che l’attività amministrativa discrezionale non è libera, né arbitraria: la discrezionalità consiste nello scegliere tra più decisioni possibili, tutte legittime, selezionando quella che si dimostri rivelarsi la maggiormente opportuna, in base ad una serie di parametri da enunciare.

La discrezionalità, dunque, non esime dalla motivazione: al contrario, la motivazione è intrinseca alla discrezionalità amministrativa, un elemento talmente indispensabile che ogni provvedimento amministrativo privo di motivazione è affetto dal connesso vizio di legittimità.

Infatti, tornando a rileggere l’articolo 17, comma 2, del codice, notiamo: “In caso di affidamento diretto, l’atto di cui al comma 1 individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”.

L’affidamento diretto, quindi, deve essere motivato. E la motivazione non sta nei requisiti di ordine generali o nelle capacità economico finanziarie e tecnico professionali: quelli sono presupposti ineludibili. La ragione della scelta deve spiegare perché si sia deciso di avvalersi, per la prestazione, di quell’operatore economico e non di altri”.

In più, il Consigliere aggiunge che dal nuovo codice non è possibile trarre alcuno spunto per evidenziare l’esistenza di un divieto posto alle stazioni appaltanti di individuare il contraente, anche con l’affidamento diretto, a seguito di una consultazione formale tra più operatori economici.

Una lettura ancora una volta condivisibile e in qualche modo “ellittica”, visto che la gran parte dei commentatori della prima ora, invece, hanno enunciato la sussistenza di un vero e proprio obbligo all’affidamento diretto “senza specifica motivazione”. Enunciazioni, evidentemente, influenzate ancora dalle ripetute modifiche all’affidamento diretto regolato dal d.lgs 50/2016 e dalle varie deroghe apportate coi d.l. 76/2020 e 77/2021. La motivazione nel nuovo codice serve eccome: la richiede specificamente, come visto sopra, proprio perché l’affidamento diretto non è fiduciario, sicchè la ragione della scelta non può risiedere né nella fiducia che l’organo competente rimette sull’operatore economico, né che l’elettorato rimette sull’amministrazione.

I principi di buon andamento, imparzialità ed efficienza, enunciati e discendenti dall’articolo 97 della Costituzione, sono spesso sintetizzati nell’inglesismo accountability: parola che racchiude in sé contemporaneamente i lemmi di responsabilità, controllo e rendicontazione. Non basta “essere” sindaco o “essere” Rup per ricevere un’investitura esoterica di poteri di scelta connessi ad un sentimento, qual è la fiducia. L’azione pubblica deve essere finalizzata ad interessi pubblici: pubbliche, quindi, debbono essere le ragioni della scelta; la quale, per essere responsabile, deve essere poter controllata, oggetto di rendicontazione, di verifica e confronto con parametri di tecnica, logica, finanza ed efficienza.

Agli occhi del giurista, queste evidenze sono chiare. Purtroppo, però, all’accademia si affianca il ben più basico livello della pratica, ove queste distinzioni, queste nozioni e queste cognizioni sfuggono del tutto.

Nel suo scritto, il Rovelli avverte: non si possono fare letture “atomistiche” di parti del codice. Le norme vanno lette nel loro insieme, in un tutto armonico collegato. Dunque, l’affidamento diretto ma non fiduciario e da motivare, connesso col principio di rotazione degli incarichi, con la qualificazione delle stazioni appaltanti, con la professionalizzazione dei responsabili unici di progetto, con gli strumenti di digitalizzazione, ma anche con l’obbligo di utilizzare le procedure ordinarie nel caso in cui l’affidamento sottosoglia abbia interesse transfrontaliero certo assicura la garanzia di un modo di procedere non arbitrario.

Purtroppo, però, la pratica di ogni giorno va nella direzione esattamente opposta. Forze di maggioranza e sindaci stanno leggendo il codice esattamente col metodo atomistico dal quale occorrerebbe rifuggire. Gli organi di governo, in particolare, stanno intendendo il codice come un insieme di misure che rafforzano la “discrezionalità” della scelta dell’operatore economico secondo logiche da non dover esporre e dimostrare, essendo semmai il tutto connesso all’assunzione di responsabilità per eventuali danni. Il “fare” e il “fare presto”, nella pratica, nella vita di ogni giorno, portano a leggere le misure per porzioni ed atomi. E dell’affidamento diretto, disarticolato dalla visione armonica proposta dal Rovelli, si isolano le parti del codice che, nella pratica, sono finalizzate esattamente all’affidamento fiduciario, rispetto al quale gli elementi che infondono fiducia non si può capire esattamente quali siano, ma sicuramente non certo logiche di mercato e competizione aperti.

Si valutano gli spezzoni normativi di comodo, si enfatizzano le lacune (“non è scritto da nessuna parte che occorra confrontare preventivi”), si fanno sofismi sulle asserzioni: l’articolo 50, comma 1, viene da molti visto come fonte di proposizione di un divieto all’utilizzo delle forme ordinarie di scelta del contraente. Un divieto sicuramente non operante in presenza del già citato interesse trasfontaliero certo (l’indagine sull’eventuale riscontro di tale interesse dovrebbe essere sempre oggetto delle valutazioni che portano il Rup a decidere il criterio di affidamento da seguire); ma, in generale, un divieto che non ha alcuna base ordinamentale, posto che sistemi di garanzia dei principi costituzionali, dei trattati e delle direttive Ue, del medesimo codice, come le procedure ordinarie, se svolti con tempestività ed ordine, non possono considerarsi né vietati, né affetti da vizi.

La necessità di non valutare le norme in modo atomistico concerne non solo i singoli precetti della singola norma, ma anche il posizionamento della norma nell’ambito dell’ordinamento nel suo complesso. Alla luce dei principi enunciati dall’articolo 97 della Costituzione, dei principi di concorrenza, trasparenza, pubblicità posti dal Trattato Ue e dalle direttive appalti, nessun codice può correttamente essere inteso come fonte di un divieto alla selezione che meglio di ogni altra è capace di abbinare tali principi ad efficienza e programmazione. Non sono certo alcune decine di giorni in più da spendere in pubblicità ed attività selettive, una goccia nel mare dei tempi complessivi di realizzazione di una prestazione contrattuale, a poter fare alcuna differenza.

Se, però, già forze politiche e figure istituzionali traggono dal codice l’idea che esso fondi l’affidamento fiduciario e totalmente discrezionale, nell’evidenziare che si tratta di una posizione erronea, comunque non si può che trarre una conclusione: le norme non sono esposte con la chiarezza che sarebbe necessaria.

Come minimo, infatti, la chiave di lettura dilagante dell’affidamento in base alla fiducia prepara ad un contenzioso amministrativo enorme e dagli esiti ovviamente indefinibili. A peggiorare le cose, si potrebbero determinare contrasti molto forti tra organi di governo ed apparati amministrativi e tecnici su mezzi, modalità e sistemi di affidamento. Non valeva la pena, allora, essere più chiari?

In effetti le considerazioni del Consigliere non possono non suscitare alcune domande:

  1. perché nel disciplinare gli affidamenti diretti non si è affermato chiaramente che non sono ammesse forme di assegnazione fiduciaria?
  2. perché non si sono esemplificate modalità, obbligatorie, ma alternative, di esposizione delle ragioni di scelta del contraente, magari rifacendosi alle Linee Guida 4?
  3. perché si è formulato l’articolo 50, comma 1, con lessico giuridico imperativo, tale da far comunque legittimamente pensare che l’affidamento diretto non sia, come dovrebbe, solo un’opportunità, ma addirittura un obbligo?
  4. ma, soprattutto, perché, data la consapevolezza che la disciplina del d.lgs 36/2023 sull’affidamento diretto non ha nulla a che vedere con affidamenti fiduciari, si è data così tanta enfasi al principio della fiducia?

E’ troppo ingeneroso evidenziare quanto meno un’incoerenza tra il principio della “fiducia” e la complessa regolazione del sottosoglia, tale da rendere più che attuale il rischio di una clamorosa eterogenesi dei fini?

Sono già diffusissime le interpretazioni secondo le quali sarebbe proprio il principio della fiducia il fondamento di scelte in tutto fiduciarie, tutt’altro che conseguenza almeno di una consultazione informale.

Dell’articolo 2 andavano benissimo i soli commi 3 e 4[1], posti in effetti a valorizzazione e tutela della delicata attività di chi affronta la difficile impresa degli appalti.

I commi 1 e 2[2], invece, si prestano a travisamenti e chiavi di lettura che possono porsi esattamente a 180 gradi rispetto a quelle proposte dall’articolo in commento: si ha l’impressione che la fiducia sia lo strumento con cui ottenere il “risultato”, che diviene principio “tiranno”, al quale tutto si subordina. Il “fare” a prescindere dal “come”.

Un’applicazione corretta, meditata e legittima del codice, certo, non ammette visioni diverse da quelle proposte dal Rovelli. Ma, nelle trincee di ogni giorno, non v’è troppo spazio per la meditazione e l’approfondimento: passano i messaggi semplici e soprattutto di rottura e comodo. Il verbo “semplificare” viene tradotto con non fare la gara, non progettare nel dettaglio, non programmare, non fare “burocrazia”, ma affidarsi con fiducia all’operato dell’operatore economico scelto sempre in via fiduciaria, purchè si ottenga il risultato.

Il risultato è, ovviamente, fondamentale. Ma, in un sistema nel quale si gestiscono risorse provenienti dalle imposte e tasse pagate dai cittadini a fini di interesse pubblico, il risultato non può consistere in un “fare” tanto per “fare” o nel record di velocità nell’assegnare l’appalto. E’ vero, sono tantissime le opere incompiute a causa della complessità procedurale; ma, altrettante, in Italia, vi sono opere compiute, compiutissime, di assoluta inutilità.

Aver nella sostanza reso ordinarie procedure emergenziali, perché questa è la concreta sintesi della regolazione del sottosoglia, apre la stura a modalità operative che avranno tutto di fiduciario, tutto di non motivato a monte, tutto di non rendicontabile con chiarezza. E le incoerenze interne del codice non assicurano affatto che interpretazioni di segno ben diverso da quello tratteggiato dall’articolo del Sole 24 Ore qui richiamato non prendano campo.


[1] Nell’ambito delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, ai fini della responsabilità amministrativa costituisce colpa grave la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi, nonché la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto. Non costituisce colpa grave la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti.

4. Per promuovere la fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale, nonché per riqualificare le stazioni appaltanti e per rafforzare e dare valore alle capacità professionali dei dipendenti, compresi i piani di formazione di cui all’articolo 15, comma 7.

[2] 1. L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici.

2. Il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato.

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