Su NT+ del 29 agosto 2022, nell’articolo “Smart working, nella Pa deve prevalere la prestazione in presenza” di Consuelo Ziggiotto leggiamo: “È più difficile invece interpretare come le assenze, giustificate da ferie o da altri permessi retribuiti, ma anche da malattia, impattino sul principio della prevalenza”.
L’autrice si schiera tra coloro secondo i quali possa essere avanzato il dubbio che il lavoro agile in quanto realizzato “non in presenza” si cumuli alle ferie.
Non ci si avvede come sia del tutto irrazionale calcolare la prevalenza del lavoro in presenza al netto delle ferie , perchè si vìolano molti e rilevanti elementi logici, normativi e contrattuali.
Non si deve dimenticare che il lavoro agile consiste esclusivamente in una modalità di espletamento della prestazione; non è una forma contrattuale diversa, tale da potersi considerare a parte e influente sul conteggio delle ferie. Questo può accadere per il rapporto di lavoro a tempo determinato, rispetto al quale le ferie risentono evidentemente del periodo lavorativo; può accadere per il tempo parziale, se occorra riproporzionare le ferie; può accadere per la quantificazione dei dipendenti con anzianità di servizio inferiore a 3 anni, ai quali la contrattazione collettiva riserva un inferiore numero di ferie.
Ma, l’accordo col quale le parti decidano di attivare il lavoro agile non modifica in alcun modo la natura giuridica del rapporto di lavoro sottostante: le ferie, dunque, spettano a prescindere dalla configurazione della prestazione resa, se agile o meno.
Ritenere, come di recente l’Inps (messaggio Hermes n. 1143/2022) che le ferie non siano da conteggiare porta ad una conseguenza assurda: il lavoratore viene obbligato a chiedere le ferie a condizione che siano fruite in un numero di giorni direttamente proporzionale al rapporto tra lavoro in modalità agile e lavoro tradizionale.
Quindi, se un dipendente in un mese con 22 giorni lavorativi espleti 10 giornate di lavoro agile e 12 in “presenza”, il 45,45% delle giornate è in lavoro agile ed il restante 54,65% in presenza. Pertanto, su 10 giorni di ferie, dovrebbe destinarne 4,5 giornate che sarebbero state svolte in lavoro agile e 5,5 in presenza.
Ma, fruire delle ferie in modo parziale o spezzato, non è possibile, ovviamente. Occorre, allora, arrotondare le giornate. Ipotizziamo di effettuare l’arrotondamento prevedendo 4 giorni di ferie ricadenti nei turni in lavoro agile e 6 ricadenti nelle giornate in presenza, allora in quel i turni in lavoro agile diverrebbero 6 e quelli in presenza pure si ridurrebbero a 6: il rapporto, preteso dall’Inps, non reggerebbe: si passerebbe dal 45,45% delle giornate in modalità agile al 50%.
Per rimediare, bisognerebbe imporre che i 10 giorni di ferie ricadano in 5 giornate di turno in lavoro agile e 5 in lavoro in presenza, se non in 6 in lavoro agile e 4 in presenza. Ma, se al lavoratore occorrono le ferie in certi giorni e non altri? Come potrebbe il datore intervenire, specie se si tratti delle ferie consecutive del periodo tra giugno e settembre? E, se il lavoratore chiedesse un numero di giorni di ferie dispari? E se ne chiedesse 1 solo?
Tutto il ragionamento è inficiato da una visione totalmente distorta del concetto di “presenza” e dello stesso lavoro agile.
Contrapporre il lavoro agile al “lavoro in presenza” è sbagliato perché una semplice perifrasi, appunto “lavoro in presenza” atecnicamente indicata come alternativa alla modalità agile, si fa assurgere a paradigma secondo il quale chi lavora in modalità agile “è assente”, a differenza di chi lavora “in presenza”, che, quindi, è presente.
Si tratta della becera concezione della “presenza” come contemporanea condivisione di un luogo, di uno spazio fisico che faccia da necessario contenitore dell’attività, sicché è “presente” chi lavori in quel luogo, ma è “assente” chi espleti attività lavorativa al di fuori (e, infatti, tale equivoco riguarda le missioni, spesso considerate come “assenze”).
Ragionando così non si dà rilievo al corretto elemento da tenere in considerazione: le ferie sono un evento legittimo (e necessario, ai sensi dell’art. 36 della Costituzione) che legittima il lavoratore a non effettuare la prestazione lavorativa, pur continuando a decorrere il rapporto di lavoro senza soluzioni di continuità. Dunque, il lavoratore in ferie non deve rendere la prestazione lavorativa cui si è obbligato.
Le ferie danno titolo a non rendere l’obbligazione lavorativa sempre e comunque, qualsiasi sia il tipo di rapporto di lavoro sottoscritto e qualunque sia la modalità di resa dell’attività lavorativa.
Il dipendente quando rende la prestazione in modalità agile comunque lavora e, quindi, comunque deve rendere l’obbligazione connessa al rapporto di lavoro sottostante, sebbene le modalità di resa siano direttamente riferite a risultati conseguenti ad obiettivi specifici e meno influenzate appunto alla presenza in una certa sede. Stando così le cose le ferie costituiscono titolo legittimo per non rendere la prestazione anche nelle giornate in cui il lavoratore avrebbe dovuto renderle in lavoro agile, esattamente come avviene per le giornate “in presenza”.
Ferie, permessi o altre assenze retribuite non possono e non debbono avere alcun impatto sul rapporto di prevalenza tra lavoro “in presenza” e lavoro agile.
Infatti, così ragionando, si finisce erroneamente per considerare appunto il lavoro agile come “assenza”.
Esemplifichiamo. Come determinare il rapporto tra lavoro “in presenza” e lavoro agile, in modo da garantire la prevalenza numerica del primo?
Banalmente, occorre determinare il numero delle giornate lavorative in un anno, dal quale escludere festivi, sabati (per chi lavora su cinque giorni) e festività. Nel 2022, i giorni lavorativi sono 250.
Per un dipendente con 3 anni di servizio del comparto Funzioni Locali che presti lavoro su 5 giorni la settimana, le ferie annuali sono complessivamente 32 giorni.
Allora, il ragionamento dell’Inps è:
| N. giorni lavorativi annui | 250 |
| N. giorni da garantire in presenza su 250 | 126 |
| N. giorni in lavoro agile massimo | 124 |
| N. giorni di ferie da sottrarre al lavoro agile | 32 |
| N. giornate effettuabili in lavoro agile | 92 |
Ma, questo ragionamento è inficiato in maniera molto grave dall’errore logico di considerare come elemento guida la “presenza in ufficio” come elemento che discrimina i giorni di “lavoro in presenza” da quelli in “lavoro agile”. E il suo effetto è quello di non permettere mai che il lavoro “in presenza” sia garantito almeno nel 50% +1. Infatti, se si includono le ferie tre le “assenze” da lavoro agile, come si nota i giorni in lavoro agile sono il 36,8% del totale delle giornate lavorative; le ferie il 12,8% e le giornate “in presenza” il 50,4%.
Nessuna norma, né di legge, né regolamentare, né contrattuale, né discendente da Linee Guida è scritta sì da lasciare intendere che i giorni di lavoro agile si combinino alle ferie come “assenze”, sì da poter essere garantite in un numero ben al di sotto del 50%-1 invece richiesto dall’ordinamento. Il ragionamento di chi vuol includere le ferie nel conteggio delle “assenze” da lavoro agile porta a questo assurdo.
Il ragionamento da fare, invece, è completamente diverso. Occorre scomputare a monte le ferie e rapportare il lavoro “in presenza” e quello agile al diverso ammontare di giornate effettivamente lavorate:
| N. giorni lavorativi annui | 250 |
| N. giorni di ferie annue | 32 |
| N. giorni effettivamente lavorati | 218 |
| N. minimo giorni di lavoro “in presenza” | 110 |
| N. giornate effettuabili in lavoro agile | 108 |
Come si nota, con questo più corretto conteggio il numero delle giornate in lavoro agile in un anno aumenta di 6 e il rapporto tra giornate “in presenza” e in lavoro agile si avvicina molto al 51% vs 49%.
Non solo. Chi pensa che occorra garantire la prevalenza della presenza sulla somma lavoro-agile+ferie apre un ingestibile ginepraio gestionale. Vediamo perché. Ipotizziamo il seguente mese lavorativo:
| lun | 1 | P |
| mar | 2 | P |
| mer | 3 | P |
| gio | 4 | A |
| ven | 5 | A |
| sab | 6 | // |
| dom | 7 | // |
| lun | 8 | P |
| mar | 9 | P |
| mer | 10 | P |
| gio | 11 | A |
| ven | 12 | A |
| sab | 13 | // |
| dom | 14 | // |
| lun | 15 | P |
| mar | 16 | P |
| mer | 17 | P |
| gio | 18 | A |
| ven | 19 | A |
| sab | 20 | // |
| dom | 21 | // |
| lun | 22 | P |
| mar | 23 | P |
| mer | 24 | P |
| gio | 25 | A |
| ven | 26 | A |
| sab | 27 | // |
| dom | 28 | // |
| lun | 29 | P |
| mar | 30 | P |
| mer | 31 | P |
| TOT | Presenza | Agile |
| 15 | 8 |
Il lavoro “in presenza” soverchia quello agile, ok. Ma, se quel mese il dipendente chiede 8 giorni di ferie, distribuiti come segue:
| sab | 6 | // | |
| dom | 7 | // | |
| lun | 8 | P | |
| mar | 9 | P | |
| mer | 10 | P | |
| gio | 11 | A | |
| ven | 12 | A | |
| sab | 13 | // | |
| dom | 14 | // | |
| lun | 15 | P | |
| mar | 16 | P | |
| mer | 17 | F | |
| gio | 18 | F | |
| ven | 19 | F | |
| sab | 20 | // | |
| dom | 21 | // | |
| lun | 22 | F | |
| mar | 23 | F | |
| mer | 24 | F | |
| gio | 25 | F | |
| ven | 26 | F | |
| sab | 27 | // | |
| dom | 28 | // | |
| lun | 29 | P | |
| mar | 30 | P | |
| mer | 31 | P | |
| TOT | Presenza | Agile | Ferie |
| 10 | 4 | 8 |
Sebbene il lavoro in presenza continui a soverchiare quello agile, la somma tra questo e ferie supererebbe il lavoro in presenza. Dunque, le ferie non sarebbero fruibili come richiesto, oppure occorrerebbe intervenire sulla programmazione del lavoro agile, riducendolo di 3 giorni. Il che, comporterebbe ad un abbassamento complessivo, però, dei giorni annualmente fruibili, che da 98, passerebbero appunto a 95. E la continua modifica degli accordi e della programmazione è l’innesco di una serie di burocratiche attività in proporzione esponenziale rispetto al numero dei dipendenti e alla complessità dell’organizzazione. Una vera e propria assurdità, senza alcun beneficio.
Non mischiare le ferie al lavoro agile, invece, scongiura ogni operazione iperburocratica ed illogica e garantisce comunque il rapporto di prevalenza del lavoro “in presenza” rispetto a quello “agile”.
Ma, l’errore lessicale va eliminato, insieme con il retropensiero che determina la concezione della collocazione in modalità agile alla stregua di “assenza”.
Non c’è contrapposizione tra lavoro agile e lavoro “in presenza”, ma tra lavoro “agile” e lavoro “in sede”, o lavoro “non agile”, o lavoro “analogico”. Il lavoratore agile, anche se non si trova a svolgere la propria attività lavorativa nella sede (e, per altro, non è detto: parte della propria attività può anche essere realizzata negli uffici, visto che non si tratta di lavoro remoto) è sicuramente “presente”, o, meglio dire, tenuto a rendere la prestazione secondo il progetto in modalità agile e, quindi, rende correttamente la propria obbligazione, sebbene in luogo diverso da quello della sede di lavoro.
Comprendendo ciò, si capirebbe meglio in cosa consista il lavoro agile e si accetterebbe che mischiarlo alle ferie è un assurdo senza senso.