La recente sentenza del Tar Campania, sez. V, n. 5288/2025 deve essere oggetto di attenta lettura visto che ritiene possibile l’adozione del provvedimento di esclusione da parte di soggetto diverso dal RUP.
Ad una più attenta lettura (e conseguente interpretazione) emerge invece che si è trattato di una situazione (quella presa in considerazione) molto particolare in cui ad adottare il provvedimento è stato un soggetto diverso dal RUP (che rivestiva il ruolo di responsabile di fase) ma con una qualifica dirigenziale e legittimato ex se all’adozione di provvedimenti a valenza esterna.
In ogni caso occorre anche considerare che l’operatore (escluso/non ammesso) in realtà ha presentato una offerta carente (priva del piano di riassorbimento del personale) che, in nessun caso, poteva essere rimessa in “competizione” stante l’inapplicabilità del soccorso istruttorio.
Inapplicabilità sostenuta dalla giurisprudenza ma con diversa lettura dell’ANAC nella relazione tecnica che accompagna il bando tipo n. 1/2023 del soccorso istruttorio integrativo visto che il progetto di riassorbimento costituisce documento dell’offerta tecnica che, al pari dell’offerta economica, risulta intangibile se non nei limiti dell’esperibilità di un soccorso specificativo – di chiarimento – o di tipo correttivo ex art. 101 del codice.
In realtà, il giudice sembra aver fatto anche una corretta applicazione del principio di risultato (visto che ad altro esito non si poteva giungere).
Il caso
Per quanto concerne l’aspetto specifico (dell’esclusione) il ricorrente si duole del fatto che “l’atto di esclusione sia stato adottato da un organo privo della relativa competenza, vale a dire la Commissione di gara, anziché dal Responsabile Unico del Progetto (RUP), come previsto dall’art. 15, co. 5, del d.lgs. 36/2023, in combinato disposto con l’art. 7 dell’allegato I.2. La Commissione, secondo la ricorrente, è legittimata a valutare le offerte, ma non a disporre autonomamente l’esclusione di un concorrente, potendo al più formulare una proposta al RUP, unico soggetto titolare di tale potere”.
In realtà gli accadimenti sono risultati completamente diversi.
In primo luogo, la commissione di gara “non ha neppure emesso un provvedimento di esclusione vero e proprio nel senso di reazione espulsiva conseguente al mancato rispetto di una norma o di una regola fissata nel disciplinare: l’organo tecnico si è limitato a prendere atto che non era pervenuta alcuna documentazione relativa al progetto di riassorbimento del personale nonostante l’espletato soccorso istruttorio, e quindi non ha potuto far altro che disporre la non ammissione della ricorrente alla fase successiva”.
Senza il progetto di riassorbimento (del pregresso affidatario) la commissione non poteva neppure procedere a valutare l’offerta e la non ammissione risultava una naturale conseguenza logica “senza alcun margine valutativo sul punto”.
L’adozione del provvedimento
In realtà il provvedimento veniva adottato da un dirigente (dell’area attività contrattuale) anche, nel caso di specie, responsabile di fase.
Pur vero, quindi, che il RUP non ha adottato l’atto è altresì vero che il soggetto che ha disposto l’esclusione risultava legittimato per effetto dei suoi poteri/prerogative dirigenziali.
Non a caso, in sentenza si legge che “L’intervento di soggetti apicali e legittimati — oltre ad essere coerente con tale conclusione, ad avviso del Collegio, non trova ostacolo nella circostanza, rilevata da parte ricorrente, che l’art. 7 dell’allegato I.2 al codice, nell’elencare i compiti del RUP per la fase dell’affidamento, menziona, alla lett. d), le esclusioni dalle gare”.
In pratica il motivo sostanziale, a ben valutare, è tutto qui nel senso che, in primo luogo, l’esclusione non poteva che ritenersi valida nel senso che un mero vizio di competenza non avrebbe cambiato l’epilogo (il destino dell’operatore economico stante il difetto rilevato); in secondo luogo, si ripete, ad adottare il provvedimento è stato un dirigente pertanto un soggetto abilitato e incardinato – per l’organizzazione dell’ente – nell’attività contrattuale specifica.
Un ragionamento (in astratto) non condivisibile
Non appaiono condivisibili, a sommesso avviso, alcune considerazioni espresse in sentenza per legittimare un operato che, necessariamente, si legittimava ex se.
In primis l’affermazione secondo cui la disposizione dell’allegato I.2 (che assegna il compito delle esclusioni al RUP) “da un lato, non prevede espressamente che il suddetto compito non possa essere assolto dal responsabile per la fase di affidamento (!!), qualora, come nella specie, nominato dalla stazione appaltante, e dall’altro, deve essere letta in relazione all’art. 15 di cui costituisce attuazione ed esecuzione, il cui comma 4 prevede che, in caso di nomina dei responsabili per le varie fasi, “Le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del RUP”.
E’ proprio il Consiglio di Stato, infatti (con il parere n. 1463/2024 espresso sullo schema di decreto correttivo adottato con il decreto legislativo 209/2024) che afferma che il responsabile di fase è un mero responsabile di procedimento privo di poteri decisori (né a questo possono essere delegati poteri simili da parte del RUP).
Corretta lettura delle norme ora anche sintetizzata nell’allegato I. 2 art. 2, comma 2 in cui si legge che “Il RUP può delegare al personale della stazione appaltante, dell’ente concedente, della centrale di committenza ovvero del soggetto aggregatore lo svolgimento di mere operazioni esecutive, esclusa ogni attività di verifica e di valutazione, (…)”.
Si tratta di disposizione che se non contestualizzata, oggettivamente, non sembra necessaria ma occorre ricordare che il legislatore, in realtà, intendeva introdurre un ampio (eccessivo e inaccettabile) potere di delega al RUP e, addirittura, al responsabile di fase. Tentativo che avrebbe determinato anarchia di comportamenti, situazioni ingestibili a cui ha posto soluzione, utilissima, il Consiglio di Stato.
Risulta condivisibile, invece, l’ulteriore riflessione espressa nella sentenza secondo cui “la comunicazione dell’esclusione è stata effettuata da soggetto legittimato, vale a dire la Dirigente dell’Area Attività Contrattuali, figura dotata di poteri esterni ai sensi dell’art. 4, comma 2, d.lgs. n. 165/2001, nonché dalla Responsabile della fase di gara, formalmente nominata con apposito decreto. Non si ravvisa, quindi, alcuna violazione del principio di competenza o dei ruoli procedimentali definiti dal Codice dei contratti pubblici”.
Altresì vero, ma con attenta lettura, è la sottolineatura secondo cui “va inoltre richiamato il principio secondo cui non ogni attività ricognitiva di una causa di esclusione deve necessariamente culminare in un atto espresso del RUP, qualora l’esclusione discenda direttamente da una clausola della lex specialis e sia formalizzata da un dirigente legittimato a firmare gli atti del procedimento”.
Quest’ultimo inciso potrebbe portare a ritenere legittimo un provvedimento di esclusione adottato, ad esempio, dal presidente della commissione di gara (se dirigente) e se il caso di esclusione è “plastico” ovvero non potrebbe portare, l’eventuale annullamento, a nessuna situazione diversa.