Il Tar Veneto, sez. III, con la sentenza n. 1126/2026 è l’ennesima statuizione che “boccia” la decisione della stazione appaltante di snaturare l’affidamento diretto in termini di procedimento con confronto tra preventivi.
Anche nel caso di specie – al netto di espressioni/riferimenti che nulla hanno a che vedere con l’affidamento diretto (es. disciplinare, regole, criteri, sconto, offerte, graduatoria etc) – risulta non rispettato il “disciplinare” (e già questo colloca il procedimento in ambiti diversi rispetto all’affidamento diretto) che prevedeva la “non considerazione” degli operatori che, per un incarico tecnico, avessero presentato offerte (!) contrarie a quanto previsto dall’art. 14, comma 15-quater, del D.Lgs 209/2024 ovvero con “sconti eccedenti rispetto al 20%”.
Tutta una serie di richiami quindi che, al di là del nomen utilizzato di “affidamento diretto” concretava/sostanziava una micro procedura negoziata, che imponeva il rispetto non solo dei vincoli che la stazione appaltante si era data ma delle stesse norme codicistiche e dei principi codicistici (più avanti si leggerà infatti la riflessione del giudice anche sul principio di risultato).
La sentenza
Dalla stessa sentenza sembra emergere – sia consentito -, una sorta di insofferenza per le modalità con cui, da ritenere in generale, viene “trattato/trasfigurato” l’affidamento diretto.
In sentenza, infatti, si legge che “Sebbene la norma attribuisca alle Amministrazioni la facoltà di esperire il procedimento di affidamento diretto “anche senza consultazione di più operatori economici”, (nda la stazione appaltante) aveva optato per lo svolgimento di un confronto concorrenziale ed aveva predisposto il Disciplinare contenente le regole alle quali detto confronto era sottoposto, inviando a cinque professionisti una richiesta di presentazione di offerta”.
La congiunzione (“sebbene”) non può che essere letta come “nonostante”..”benchè”.. e ciò appare coerente anche con la riflessione degli estensori del codice che, con questa configurazione dell’affidamento diretto senza logiche competitive, come più volte è stato evidenziato, hanno inteso fornire ai RUP uno strumento diverso e alternativo alla gara tradizionale. Nonostante questo, la tendenza a procedimentalizzare (trasfigurando la procedimentalizzazione fino ad una vera e propria gara) ciò che non deve essere procedimentalizzato (almeno in questo modo) resiste.
La questione delle regole/disciplina del procedimento
In sostanza, semplificando, la stazione appaltante ha “tradito” le proprie regole ed i propri autovincoli anche nella convinzione che ciò potesse accadere stante la qualificazione/configurazione del procedimento di selezione (perché di questo si è trattato) in termini di affidamento diretto.
Ed è proprio in questo approccio che si sostanzia il rilevato – e palese -, errore.
Nel momento in cui il responsabile unico del progetto ritiene di procedimentalizzare chiedendo in modo sincrono più (addirittura) “offerte” è indispensabile che si dia delle “regole” per poter gestire quella che a tutti gli effetti è una competizione vera e propria.
E’ necessario adottare una, seppur micro legge di gara che implica necessariamente come primo riferimento il codice e disposizioni, almeno, logiche e di buon senso.
Ed è proprio questa la problematica visto che, in realtà, l’affidamento diretto (quello vero) non implicando nessuna competizione, nessuna richiesta di offerte e, in sostanza, nessuna selezione non richiede nessuna legge di gara. Esige solamente, come in tante circostanze evidenziato, un comportamento istruttorio del RUP (di negoziazione/trattativa) semplicemente in buona fede in cui si evidenzia la sola esigenza della stazione appaltante.
Non ci sono, pertanto, né offerte, né sconti, né graduatoria di merito (che impone per forza una legge che ne disciplini la redazione).
L’esigenza di regole sorge nella procedimentalizzazione (non necessaria) dell’affidamento diretto. Il fatto stesso di affidarsi ad una pluralità di preventivi, e quindi con la necessaria preventiva definizione di regole del procedimento, azzera ogni discrezionalità tecnica.
Né questa si può far “rivivere”, come nel caso in esame, semplicemente cercando di valorizzare il fatto che la procedura viene denominato in termini di affidamento diretto.
Un procedimento con offerte e con regole di disciplina (e quindi con autovincoli) non è un affidamento diretto è qualcos’altro. E il qualcos’altro è una gara.
Non a caso, il giudice spiega che l’insieme di regole declinate in un disciplinare devono essere lette come lex specialis e che secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, “l’interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 e ss. c.c., tra le quali assume ovviamente carattere preminente quello dell’interpretazione letterale» (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 21 marzo 2024, n. 2787)”.
Sempre secondo la giurisprudenza (ma in realtà secondo un approccio oggettivo) “la Stazione appaltante è tenuta a rispettare le regole che, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, ha deciso di porre a presidio dello svolgimento della procedura di gara, in ragione dei principi dell’affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti» (in questi termini Consiglio di Stato, sez. V, 24 maggio 2024, n. 4659)”.
Da qui le implicazioni del c.d. principio di buona fede e tutela dell’affidamento e quindi l’articolo 5 che stabilisce che “Nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento” (comma 1), per poi dichiarare che “Nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede”.
E’ chiaro che il principio in parola può riguardare anche l’affidamento diretto ma questo non è una gara e quindi in fase istruttoria il RUP chiarirà che l’approccio non genera nessun affidamento nei confronti del soggetto interpellato.
Ancora, con chirurgica precisione, in sentenza si spiega che “Non possono quindi essere condivise le argomentazioni delle parti resistenti, incentrate sulle peculiarità dell’affidamento diretto, cui non sarebbero applicabili le regole previste per le procedure comparative indette per l’affidamento di appalti pubblici, poiché la previsione di non prendere in considerazioni ribassi eccedenti la ricordata percentuale costituisce una regola della lex specialis, alla quale (…) si era assoggettata nell’esercizio della propria discrezionalità, e che non poteva quindi disapplicare”.
Non ha persuaso neppure il ragionamento di fare prevalere la “sostanza” ovvero il principio del risultato.
Al riguardo, con sempre chiare parole, il giudice spiega come non sia “condivisibile il richiamo al principio del risultato effettuato dall’aggiudicatario, in quanto l’applicazione di detto principio presuppone la legittimità dell’operato dell’Amministrazione, come traspare dall’art. 1, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023, secondo cui “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”, e come affermato dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. III, 26 marzo 2024, n. 2866), anche di questo Tribunale (T.A.R. Veneto, sez. III, 28 maggio 2025, n. 836)”.