La segnalata tendenza a procedimentalizzare le acquisizioni (di recente G. Rovelli sul Sole24ore del 4 aprile 2025) e quindi a rendere ancora più complesse (e lente) le fasi dell’affidamento dei contratti pubblici induce di soffermarsi sui cc.dd. affidamenti senza gara, come oggi legittimati dal codice dei contratti (ma anche dalla giurisprudenza e dal MIT oltre che dalla prassi dell’ANAC, si pensi, in particolare al celeberrimo vademecum sugli affidamenti diretti).
Evidenza pubblica e affidamento diretto
In altre occasioni si è annotato il netto distinguo, operato con l’attuale codice dei contratti (piaccia o meno) tra la gara come tradizionalmente intesa e l’affidamento diretto che consente la scelta discrezionale dell’affidatario da parte del RUP finanche nell’affidamento diretto con interpello.
La constatazione – a margine della specificità trattata -, emerge con plastica evidenza nel sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 2776/2025 in cui, tra gli altri, si rammenta che l’allegato I.1 (sulle definizioni codicistiche) “prevede sia la procedura di evidenza pubblica, sia l’affidamento diretto” e che “entrambe le procedure sono poi dirette alla stipula finale di un contratto di “appalto pubblico”, ossia quei “contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più stazioni appaltanti e aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di beni o la prestazione di servizi” [art. 2, comma 1, lettera b), del citato Allegato I.1.]”.
Il fatto che l’estensore abbia ritenuto opportuno evidenziare che un contratto può essere assegnato non solo con l’evidenza (classica) pubblica ma anche con l’affidamento diretto lascia trapelare, in modo chiaro, che l’affidamento diretto è un affidamento senza gara, senza evidenza pubblica.
Da qui la domanda, che ci si pone anche nell’articolo sopra citato, sul fatto che nel nostro Paese si registra una sorta di abuso/eccesso nelle procedimentalizzazioni, tradendo quella che, in realtà, è una opportunità ovvero, appunto, procedere con l’assegnazione del contratto, ferme restando le condizioni legittimanti, senza una gara, senza una competizione semplificando, in modo comunque importante, il procedimento.
L’affidamento senza gara
Il codice, quindi, prevede (tradizionalmente) varie ipotesi in cui il RUP può decidere di procedere con affidamenti senza gara.
Una prima generale situazione si realizza, appunto, con l’affidamento diretto per “micro” importi come previsto dalla disciplina generale del sottosoglia comunitario (ovviamente si allude all’articolo 50 del codice).
Ulteriori ipotesi poi, ma con rigorosissime condizioni legittimanti, si possono realizzare anche (non solo) nel sopra soglia comunitario. Si pensi alle ipotesi eccezionali previste nell’articolo 76 del codice (come prima previste nell’articolo 63 del pregresso codice).
Altre fattispecie, e non poche, sono possibili con una disciplina, diremmo ulteriore, prevista nella legge di gara redatta/predisposta dal RUP ed “approvata” con la decisione a contrarre firmata dal responsabile del servizio (che prevede l’attenta programmazione contabile dell’intervento).
Uno dei primi aspetti che, sotto il profilo pratico, probabilmente, deve essere approfondito è il riferimento all’assegnazione del contratto “senza una gara” ovvero: se non c’è una gara (sia pur nella forma della piccola evidenza pubblica e quindi con confronto tra preventivi/offerte) come avviene l’assegnazione del contratto?
Prendendo a prestito dalla definizione, anch’essa celeberrima, dell’affidamento diretto, una prima risposta è che l’affidatario viene individuato secondo una discrezionalità tecnica del RUP (dei collaboratori di questo e, se vogliamo, con il coinvolgimento del responsabile del servizio) nella convinzione (come ben evidenzia G. Rovelli nell’articolo citato) che una “commessa e (…) una spesa più rapida sia un valore, conseguenza di una certa fiducia nei confronti dell’operato dei Rup”.
Discrezionalità tecnica (e fiducia nell’operato del RUP) che significa anche attivare una “propria” disciplina nell’azione amministrativa oltre al micro apparato disegnato dal legislatore (si pensi alle fattispecie di affidamento diretto disciplinate nell’articolo 50 del codice).
Per intendersi è discrezionalità tecnica se il RUP – nelle assegnazioni dirette -, rispetta il principio della rotazione, ingenerando fiducia sulla correttezza del modus operandi; è qualcos’altro se il rispetto delle cautele minime non viene assicurato e/o addirittura la discrezionalità sfora nell’azione arbitraria (ed in quanto tale inaccettabile).
La questione si esaurisce nella “programmazione” amministrativa dell’affidamento. Si è già evidenziato che, ad esempio, l’articolo 49 obbliga il RUP a fare alternanza, a fare “rotazione” (ricorrendo le condizioni ivi declinate).
Se già nella programmazione, invece, l’obiettivo è “come non fare rotazione”, l’approccio, a sommesso avviso, ha un avvio/delle premesse già non corretto/e.
E’ pur vero – lo si legge nell’articolo più volte citato – che la rotazione rappresenta un (pur giusto in nome della concorrenza) contrappeso ma, per forza, determinando l’acquisizione delle prestazioni (quasi) sicuramente ad un costo superiore.
Questa (sia consentito) stranezza che per rispettare la concorrenza/creare un contrappeso all’eccessiva semplificazione dell’azione amministrativa si debba subire un costo maggiore (alla fine un peso maggiore sui consociati). dimostra che non è possibile risolvere un problema che ha esigenze inconciliabili.
La semplificazione ha un costo: il problema è se i RUP ne aggiungono uno “ulteriore” /diverso determinato dalla procedimentalizzazione dei procedimenti “semplici”, che rischiano di vanificare le semplificazioni volute e intese come passaggio culturale (nel codice).
Ecco che allora, alla luce di questa considerazione, appare davvero singolare pretendere, ancora, una modifica dell’articolo 50 con l’innesto di un “fatte salve le procedure ordinarie”.
Un ritorno (al passato), quindi, all’articolo 36 del pregresso codice dei contratti che riletto alla luce delle nuove previsioni appare quanto mai anacronistico (e in quanto tale inaccettabile).
La programmazione dell’affidamento senza gara
Si è appena evidenziato alcuni casi di affidamento senza gara possono riguardare importi pari o sopra i 140/150 mila euro quindi una regolare redazione di programmi (rispettivamente lavori e beni/e servizi come atti propedeutici). Fase evidentemente importante in cui il RUP deve “gestire” anche le eventuali opzioni.
La particolarità quindi del nuovo codice è l’aver innalzato le soglie per cui si impone il programma triennale (oltre all’elenco annuale) dei lavori e il triennale per beni/servizi.
Per lavori e beni/servizi di importo inferiore alle micro soglie previste nell’articolo 50, quindi, le programmazioni sono soprattutto quelle del bilancio e del piano esecutivo di gestione.
Non si può escludere che tra gli atti in argomento (generali) e quelli particolari predisposti dal RUP (o adottati qualora corrisponda con il dirigente/responsabile del servizio), possano essere predisposti dalla stazione appaltante ulteriori atti magari di disciplina dei contratti sotto soglia comunitaria (come un regolamento) o dinamiche di performance per la gestione di queste soglie d’appalto.
(prima parte)