La relazione illustrativa che accompagna il bando tipo n. 1 di ANAC, approvato con delibera n. 309 del 27 giugno 2023 e aggiornato al nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023) fornisce importanti indicazioni in merito alle cause di esclusione dagli appalti.
Tassatività delle cause di esclusione
Il nuovo Bando tipo n. 1 (che sostanzialmente è un disciplinare di gara) contempla precise e tassative cause di esclusione sulla base di quanto previsto dal Codice e dalle leggi vigenti, anche in considerazione dell’elaborazione giurisprudenziale intervenuta nel tempo, ed evidenzia le stesse utilizzando l’espressa formula “a pena di esclusione”.
L’inserimento nei documenti di gara di ulteriori cause di esclusione, rispetto a quelle previste dal Codice e dalle leggi vigenti, è sanzionato dal Codice con la nullità della clausola stessa, senza che sia inficiato l’intero atto (articolo 10, comma 2, del codice).
La norma da ultimo richiamata prevede, infatti, che «Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte».
Il Disciplinare di gara, inoltre, in conformità a quanto disposto dall’articolo 101 del Codice, regola l’istituto del soccorso istruttorio, al fine di evitare che irregolarità e carenze meramente formali della domanda possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell’interesse della stazione appaltante, che potrebbe perdere l’opportunità di contrarre con l’offerente migliore per vizi emendabili.
Il soccorso istruttorio
Nell’intento di fornire una guida quanto più possibile esente da incertezze, il Disciplinare promuove un’identificazione chiara delle clausole escludenti e della relativa sanabilità, alla luce del soccorso istruttorio, fermo restando che le circostanze del caso concreto potrebbero comportare una differente declinazione delle fattispecie e dei rimedi connessi alle diverse carenze, irregolarità e omissioni.
La norma in esame è espressione dei principi di favor partecipationis e concorrenza, da un lato, e par condicio tra i concorrenti, dall’altro, e recepisce il Considerando n. 84 e l’articolo 56 della direttiva 24/2014/UE.
Più esattamente la disposizione in parola prevede che le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio.
Tale procedura può essere attivata in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del Documento di Gara Unico Europeo (in seguito, anche DGUE), previa verifica, da parte della stazione appaltante/ente concedente che, al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, i pertinenti documenti, dati o informazioni non siano presenti nel Fascicolo virtuale dell’operatore economico.
È escluso il ricorso al soccorso istruttorio, con riferimento alle carenze afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.
Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto dell’offerta e le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente.
Sotto il profilo procedimentale, al fine di consentire al concorrente la regolarizzazione e/integrazione della propria documentazione, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per provvedere, indicando cosa integrare e/o regolarizzare.
Come si può rilevare, si è reso necessario individuare non solo un termine massimo (10 giorni) per attuare il soccorso istruttorio, ma anche un termine minimo di 5 giorni; questo perché spesso le stazioni appaltanti hanno concesso un termine troppo breve al concorrente, non idoneo ad assicurare l’effettiva possibilità di esercizio del soccorso.
Decorso il termine concesso, senza che il concorrente abbia provveduto, la stazione appaltante procede all’esclusione, ai sensi dell’articolo 101, comma 2, del Codice.
Sulla perentorietà del termine assegnato dalla stazione appaltante, la giurisprudenza si è più volte pronunciata (si vedano, ad esempio le sentenze del Consiglio di Stato, Sezione V, 16/01/2020 n. 399, nonchè la sentenza 29/05/2019, n. 3592), ove è stata sostenuta la natura perentoria del termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ai fini di un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda.
La richiesta di ulteriori precisazioni
In considerazione del fatto che il concorrente potrebbe produrre dichiarazioni o documenti non perfettamente coerenti con la richiesta della stazione appaltante, il Disciplinare riconosce a quest’ultima la facoltà di richiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti.
Tale facoltà deve intendersi limitata alla documentazione presentata in fase di soccorso istruttorio.
Il comma 4 dell’articolo 101 del D.Lgs. 36/2023 prevede che, fino al giorno fissato per l’apertura delle offerte, l’operatore economico può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica, di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione.
Tale possibilità è stata esplicitata nel paragrafo 13 del Disciplinare tipo, con indicazione della procedura da seguire.
In particolare, è stato previsto che la richiesta avvenga tramite la Piattaforma digitale di approvvigionamento con le modalità che saranno indicate dalla stazione appaltante, nel rispetto della segretezza dell’offerta.
È chiarito, altresì, che la rettifica non deve comportare la presentazione di una nuova offerta, né la sua modifica sostanziale.