Nell’articolo pubblicato su NT+ del 24.1.2023, dal titolo “Sottosoglia, con il nuovo codice obbligatorie le scorciatoie del decreto Semplificazioni”, Roberto Mangani sostiene che una volta efficace la riforma degli appalti nel sottosoglia non sarà ammissibile selezionare gli appaltatori con le procedure ordinarie.
La tesi secondo la quale non sia addirittura possibile, nel sottosoglia, utilizzare le procedure ordinarie, tuttavia, non pare possa essere accolta.
Il nuovo codice dei contratti non configura l’affidamento diretto o la procedura negoziata senza bando come una possibilità, vero. Ed utilizza l’indicativo presente, avente in generale valore imperativo, per stabilire che nel sottosoglia le stazioni appaltanti “procedono” con i due sistemi indicati sopra.
Ma, nel caso di specie, l’assertività del legislatore non può essere considerata come un obbligo.
Non regge nessuna delle argomentazioni proposte dal Mangani. Non quella letterale: il fatto che il legislatore disponga che nel sottosoglia si proceda con affidamento diretto o attraverso procedura negoziata senza bando non può essere letto come obbligo o vincolo: occorre, infatti, verificare se non si tratti pur sempre di un regime che deroga a quello delle procedure ordinarie.
Quindi, è necessario valutare sempre le disposizioni del sottosoglia alla luce dei principi comunitari, nella consapevolezza che detti principi nel sottosoglia si attenuano, ma non si cancellano.
Dunque, il valore della massima concorrenza, trasparenza e pubblicità delle procedure di gara non viene azzerato.
I sistemi dell’affidamento diretto, in particolare, e della procedura negoziata senza bando, sono ammessi espressamente dal legislatore, ma come garanzia minima di concorrenza, pubblicità e trasparenza: tanto è vero che detti affidamenti a garanzie comunitarie attenuate si reggono solo a condizione di applicare come puntello e rimedio alla lesione potenziale al mercato il principio della rotazione.
Se davvero fosse stabilito dal legislatore un divieto nel sottosoglia a selezionare le imprese con le procedure ordinarie, allora non avrebbe senso il richiamo alla rotazione.
Ma, l’analisi delle norme non può fermarsi alle sole disposizioni di settore. Non si deve dimenticare che l’ordinamento è un complesso e che l’azione amministrativa è sorretta, tutta e sempre, da due disposizioni fondamentali:
- l’articolo 97, comma 2, della Costituzione: “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”;
- l’articolo 1, della legge 241/1990: “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai princípi dell’ordinamento comunitario”.
Tali norme offrono una puntuale ed insuperabile smentita alla tesi secondo la quale nel sottosoglia sarebbe obbligatorio avvalersi dell’affidamento diretto e della procedura negoziata senza bando, con simmetrico e conseguenziale divieto implicito delle procedure ordinarie.
Come si nota, proprio la legge 241/1990 impone l’applicazione dei principi dell’ordinamento comunitario per qualsiasi procedimento; il buon andamento e l’imparzialità, previsti dalla Costituzione e ulteriormente precisati dalla legge 241/1990 sono tali da poter fondare sempre e comunque la scelta di utilizzare le procedure ordinarie, in quanto meglio certo di quelle espressamente disciplinate per il sottosoglia, sono idonee a garantire i principi costituzionali e comunitari di concorrenza, trasparenza, imparzialità.
Per altro, se con le procedure ordinarie risultasse possibile – il che per altro è – rispettare i tempi procedurali previsti dagli allegati al codice, non si vede quale possa essere l’argomentazione giuridica capace di convincere dell’esistenza di una preclusione all’utilizzo delle procedure ordinarie nel sottosoglia.