Premessa
Recentemente la giurisprudenza amministrativa è stata chiamata a confrontarsi con l’ennesimo pasticcio messo in pratica dall’estro di quegli operatori che non si rassegnano nel confondere processi e strumenti nettamente diversi tra loro. Nell’esercizio di tale confusione, una delle creazioni più “mostruose” riguarda l’applicazione, totalmente distorta, del principio di rotazione.
Mi spiego meglio: il legislatore del nuovo Codice dei Contratti Pubblici ha strutturato il principio di rotazione in modo molto più chiaro di quanto non lo fosse all’interno dell’abrogato Dlgs 50/2016 e – prendendo spunto dalle ottime linee guida ANAC n.4 – ha differenziato operativamente -seppur non in modo esplicito – il divieto di rotazione tra affidamento diretto e procedura negoziata. A ben guardare, infatti, si riscontrano delle significative differenze applicative tra il comma 4, il 5 ed il 6 dell’art. 49 Dlgs 36/2023.
L’analisi delle deroghe tra pratica e giurisprudenza
Vediamo di approfondire meglio i concetti fin qui esposti. Comma 4: In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, previa verifica dell’accurata esecuzione del precedente contratto nonché della qualità della prestazione resa, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto. Il comma si riferisce tanto alle procedure comparative quanto agli affidamenti diretti. Tuttavia, ragionando sulla portata pratica della norma, risulta difficile conciliare alcuni aspetti della deroga con il fisiologico meccanismo di un affidamento diretto. Il riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, fatta salva l’unica eccezione dovuta ai casi di “infungibilità” e di unicità dell’operatore economico, evoca -almeno a chi scrive -l’inevitabile esigenza di mettere in atto delle comparazioni che, come vedremo più avanti, più sono procedimentalizzate e più spostano l’asse dall’affidamento “discrezionale” a quello “vincolato” dei criteri di gara.
Passiamo subito all’esame dell’ultimo comma, dovendo poi soffermarci in modo analitico sulla deroga descritta al comma 5. Comma 6: È comunque consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro. La norma non necessita di particolari commenti, è facoltà del RUP disapplicare il divieto di rotazione se la prestazione da affidare è inferiore a 5.000 euro. Si tratta di un innalzamento di quella micro-soglia che, a partire dalle già citate softlaw dell’ANAC, era fissata in euro 1.000. Naturalmente il limite dei 5.000 euro deve essere applicato con un occhio al divieto di artificioso frazionamento, onde evitare che prestazioni di valore più alto possano essere parcellizzate in tanti miniappalti per il solo scopo di aggirare il divieto.
Comma 5: Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata. Qui il significato delle parole scelte dal legislatore è inequivocabile. Il criterio letterale non può lasciare spazio ad ulteriori interpretazioni: la rotazione si disapplica solo in caso di procedura negoziata e non anche in caso di affidamento diretto.
Ma che succede se la procedura oggetto di analisi pur denominata “affidamento diretto” presenta in concreto tutti o gran parte degli elementi di una procedura selettiva? La giurisprudenza al momento sembra divisa tra interpretazioni restrittive ed estensive dell’art. 49 co 5.
Secondo il TAR Calabria n. 848/2024”… Applicando il richiamato principio ermeneutico alla vicenda in esame, emerge come l’avviso pubblico del 14.11.2023 non abbia integrato un affidamento diretto, essendo in esso prevista una selezione aperta a tutti e basata sul criterio dell’offerta più congrua e conveniente, così da escludere una potenziale lesione del principio di rotazione. La domanda è pertanto fondata secondo quanto chiarito, con conseguente annullamento dell’avviso pubblico del 14.11.2023, nella parte in cui ha precluso alla ricorrente la partecipazione alla procedura selettiva, nonché delle successive determinazioni attuative”. Il Collegio -che apparentemente pare aver esteso la portata applicativa del principio di rotazione ex art. 49 co 5 agli affidamenti diretti – ha difatti equiparato la procedura in esame ad una gara/ selezione / comparazione che, data la natura competitiva, ben poteva agganciarsi al meccanismo della deroga ivi prevista.
Andiamo avanti nell’esame delle interpretazioni ermeneutiche della Giustizia Amministrativa. Il TAR Puglia n. 138/2025 si limita a sottolineare che, facendo ricorso ad una interpretazione strettamente letterale della norma e non estensiva, non sia possibile ammettere che la deroga sancita all’art. 49 co 5 possa essere attribuita anche agli affidamenti diretti: …”a fronte del chiaro disposto dell’art. 49, comma 4, D. Lgs. n. 36/2023, pur richiamato con clausola di stile all’interno della determinazione n. 2282 del 25.9.2024, l’Amministrazione non ha in alcun modo motivato – a supporto della scelta di invitare nuovamente il precedente affidatario del servizio – in merito alla (eventuale) insussistenza di alternative sul mercato (circostanza, peraltro, contraddetta in concreto dalla partecipazione della società ricorrente alla procedura) e alle caratteristiche qualitative della precedente prestazione ad opera della controinteressata;
c) né può essere utilmente invocato nella specie dalle difese resistenti il disposto del comma 5 dell’art. 49 D. Lgs. n. 36 cit., poiché tale disposizione derogatoria al principio di rotazione (prevista dal legislatore per il caso dell’indagine di mercato effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata) è praticabile esclusivamente “per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e)” dello stesso D. Lgs. n. 36/2023, ossia per le procedure negoziate senza bando”.
In ultimo la decisione del Consiglio di Stato n. 366/2025 secondo cui “Essendo assimilabile ad una procedura aperta al mercato” nella vicenda in esame non è applicabile il principio di rotazione.. omissis…e che, nel caso di specie, ci si è trovati, in realtà, innanzi ad una procedura di gara sostanziale (non formale ed erroneamente denominata “affidamento diretto”)…”
Conclusioni
Ecco allora che il vizio di mescolare elementi dell’affidamento diretto con quelli della gara non ha fatto altro che compromettere anche l’operatività del principio di rotazione, il cui ricorso nella prassi sembra essere quello di mero scudo protettivo finalizzato a giustificare il reiterato affidamento al contraente uscente.
Ciò che invero dovrebbe cogliere veramente nel segno -e che ai più sfugge – è la ratio su cui si fonda il principio. Se si comprende che si tratta di uno strumento di “correzione” per il sottosoglia comunitario (nel cui ambito di applicazione principi quali concorrenza e par condicio sono limitati) e se ci si sofferma sul funzionamento delle relative deroghe, senza dimenticare la logica “progettuale” su cui tali deroghe si basano, dovrebbe apparire chiaro come l’art. 49, co 5, del Dlgs 36/2023 non possa prescindere da:
- una procedura selettiva sostanzialmente “aperta”;
- un criterio di aggiudicazione “automatico” o fondato su discrezionalità tecnica;
- regole di partecipazione esternalizzate;
- la presenza di partecipanti.
In assenza di tali elementi, non è possibile disapplicare (automaticamente) il principio di rotazione, se non entro i limiti del comma 6.
L’affidamento diretto riposa sul concetto di “discrezionalità” nella scelta del contraente. Pertanto, lo strumento correttivo della rotazione potrà, semmai, essere mitigato con le sole motivazioni di cui al comma 4.
In sintesi, la sterilizzazione della discrezionalità, tramite un criterio di aggiudicazione e l’apertura al mercato tramite avvisi che consentono la più ampia partecipazione, sono gli ingredienti che consentono di derogare al principio di rotazione in modo automatico secondo la logica dell’art. 49 co 5 del Dlgs 36/2023.
Al contrario, quando l’affidamento è diretto è inevitabilmente discrezionale. Anche laddove faccia seguito ad un interpello di più oo.ee, rimane discrezionale per espressa previsione normativa (all. I.1 CCP secondo cui “l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”).
Se l’affidamento non è diretto perché strutturato secondo logiche comparative, la giurisprudenza amministrativa -riconoscendo quegli elementi tipici della “piccola evidenza pubblica” – ammette l’estensione della deroga prevista all’art. 49 co 5 del Codice, secondo una interpretazione analogica rispetto alle procedure negoziate.