Interpretazione particolarmente restrittiva quella assunta dal TAR Toscana (sez. I, 31/01/2023 n. 98) nell’ambito di un affidamento diretto disposto in deroga al principio di rotazione.
Occorre preliminarmente ricordare che in dottrina – e ancor di più in teoria generale del diritto – si è soliti differenziare tra regole e principi. Questi ultimi si identificano, da un lato per il carattere fondamentale che li distingue, dall’altro per un certo grado di indeterminatezza di cui sono dotati. La peculiarità appena citata – ovvero quella dell’indeterminatezza- può assumere tre differenti forme:
- La fattispecie aperta;
- La genericità;
- La derogabilità
Ferma la suddetta premessa, occorre precisare che il principio di rotazione non è derogabile solo ed esclusivamente nell’ipotesi di procedura aperta al mercato -sebbene questa sia la circostanza che, di per sé, è sufficiente a caducarne l’applicazione – ma in tutte quelle circostanze in cui il RUP possa dimostrare di non aver avuto altre valide alternative.
In questo senso l’ANAC – nelle linee guida n.4 – offre un utile canovaccio alle Stazioni Appaltanti che intendano (ri) invitare un operatore economico già partecipante ma non affidatario o (ri) affidare la commessa all’operatore economico uscente.
I fatti
Come più volte rilevato, la gestione di affidamenti diretti alla stregua di procedure comparative/competitive è sempre rischiosa e foriera di commistione tra elementi tipici della trattativa diretta con quelli propri delle procedure negoziate.
Nel caso di specie l’affidamento aveva fatto seguito ad una “ricerca di mercato preliminare ufficiosa” che aveva coinvolto sette operatorie economici selezionati dalla PA (tra cui l’uscente). Alla procedura avevano poi partecipato in quattro (tra cui l’uscente).
La Stazione appaltante motiva di essersi discostata dal principio di rotazione in quanto “il RUP ha individua(to) l’operatore economico all’interno dell’Elenco degli O.E per i Servizi e le Forniture gestito dall’Ente e ha dichiarato che non è stato possibile osservare il principio di rotazione in quanto è stata interpellata anche la ditta uscente, che ha svolto il servizio in essere in modo diligente, professionale e affidabile, in quanto il mercato in esame è costituito da un numero limitato di prodotti e si rendeva altresì necessario un confronto tecnico economico del servizio attualmente in essere. Il Rup ha disposto tuttavia un’indagine esplorativa informale tra sette operatori economici, di cui solo 4 hanno partecipato. La ditta uscente ha presentato l’offerta più vantaggiosa per economicità ed efficacia in termini di prestazioni richieste come servizi”.
La determina di “affidamento diretto” viene impugnata dall’impresa ricorrente motivando il mancato rispetto del principio di rotazione.
Innanzitutto, viene il dubbio che si sia trattato, a tutti gli effetti, di un affidamento diretto. Al di là del titolo scelto dall’amministrazione resistente – (in verità la ricerca di mercato preliminare ufficiosa dovrebbe sostanziarsi in una mera attività istruttoria, comprendente la richiesta di informazioni e/o di semplici preventivi dove l’interpello verso specifici fornitori non è qualificabile come “invito”) – pare che la procedura si sia svolta alla stregua di una negoziata -seppur informale, tant’è che le censure del TAR appaiono rivolte già alla fase dell’invito al gestore uscente.
Ricorda il giudice amministrativo come il principio di rotazione non sia “regola preclusiva (all’invito del gestore uscente e al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio) senza eccezione, potendo l’amministrazione derogarvi fornendo adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno a ciò indotta (nel caso in cui decida per l’affidamento mediante le procedure di cui all’art. 36, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292; V 31 marzo 2020, n. 2182, con l’ulteriore precisazione della necessità di far riferimento nella motivazione, in particolare, al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento; in tal senso: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; si veda anche a tale riguardo la Delib. 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4), e comunque, è principio che non opera per il caso in cui l’amministrazione decida l’affidamento del servizio a mezzo di procedura aperta in quanto la sua applicazione è limitata alle procedure negoziate (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1421; V, 22 febbraio 2021, n. 1515; III, 25 aprile 2020, n. 2654; V, 5 novembre 2019, n. 7539; nello stesso senso, cfr. anche le Linee Guida n. 4 dell’Anac, approvate con Delib. n. 1097 del 26 ottobre 2016, da ultimo aggiornate con Delib. n. 636 del 10 luglio 2019, spec. 3.6)” (Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2525 e la giurisprudenza ivi richiamata)”.
Dicevamo che le linee guida ANAC n.4 propongono un vademecum utile a derogare la rotazione in caso di affidamento sottosoglia:
- particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative
- tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti)
- competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.
La motivazione circa l’affidamento o il reinvito al candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, deve tenere conto dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso.
Sostiene il TAR che nel caso di specie, il fatto che l’amministrazione in causa abbia invitato sette fornitori escluderebbe in radice che si possa ravvisare quella limitatezza del mercato idonea a legittimare la partecipazione alla procedura di gara del precedente affidatario.
Appurato quindi che la ricerca di mercato ufficiosa si è tradotta in un vero e proprio confronto tra più offerte poste in reciproca competizione, la Stazione appaltante avrebbe dovuto applicare la rotazione nella fase degli inviti e non coinvolgere l’operatore uscente.
Conclusioni
Si ritiene, come evidenziato in premessa, che tale ricostruzione sia eccessivamente rigida, complice una impostazione del principio di rotazione ad oggi troppo complessa e fumosa.
La Stazione appaltante ha certamente posto in essere una procedura ristretta, selezionando in modo specifico le imprese da invitare al confronto.
Tuttavia – pur non potendo richiamare la circostanza della “particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative” -, ha motivato la propria scelta facendo riferimento alla corretta esecuzione dell’appalto precedente e -indirettamente – alla competitività del prezzo offerto dall’uscente rispetto alla media di mercato di riferimento.
Risulta difficile comprendere come il primo (assenza di alternative) e l’ultimo elemento (competitività del prezzo) possano coesistere nello stesso caso concreto.
Del resto, se la SA avesse effettuato una indagine (non in modalità “inviti /gara”) sui prezzi e le condizioni di mercato (applicate da fornitori diversi dall’uscente) e avesse potuto dimostrare che in media – rivolgendosi ad altri operatori – non avrebbe potuto godere di condizioni economicamente e qualitativamente vantaggiose tanto quanto quelle dell’uscente; richiamando in istruttoria due dei tre presupposti citati dall’ANAC, a parer di chi scrive non avrebbe violato il principio di rotazione.
In questo senso, l’auspicio è che il taglio proposto nella bozza del nuovo Codice dei contratti – dove la separazione tra rotazione degli inviti e rotazione degli affidamenti pare più marcata e dove il riferimento alla procedura aperta è legato solo alle negoziate senza bando e non anche a procedure ibride di affidamento diretto – possa ridurre il contenzioso nel sottosoglia.