Torna a far discutere la procedura / non -procedura di affidamento diretto con la sentenza del TAR Puglia n. 909/2025 incentrata sulla procedimentalizzazione di una richiesta di preventivi e, la meno recente, del Consiglio di Stato n. 366/2025 in merito all’applicabilità del principio di rotazione ad un affidamento diretto non diretto ma, anzi, “aperto”.
Partiamo dalla decisione del giudice di ultimo grado, cercando di fare una comparazione con un altro arresto giurisprudenziale sul tema, ovvero quello del TAR Calabria n. 848/2024.
Il Consiglio di Stato affronta la questione relativa alla compatibilità del principio di rotazione con una procedura di affidamento diretto ex art. 36 Dlgs 50/2016 applicabile ratione temporis, in cui la Stazione appaltante non ha previsto alcuna limitazione al numero dei partecipanti. Secondo il Collegio, il principio di rotazione non si applica quando la S.A. non eserciti alcun potere discrezionale nella selezione dei concorrenti ma, anzi, la procedura si configuri come “aperta al mercato”. La sterilizzazione del potere discrezionale sarebbe prevista dalla scelta di auto vincolo ad un criterio di aggiudicazione tipizzato dal Codice – il minor prezzo in questo caso – in grado di garantire parità di trattamento fra gli operatori economici concorrenti, anche laddove uno di essi sia il gestore uscente.
Nel caso specifico, la V sezione del CDS ha sottolineato come il principio di rotazione sia indirizzato a prevenire rendite di posizione in capo al fornitore uscente nell’ambito di procedure negoziate ristrette o di affidamenti diretti. Tuttavia, tale principio non sarebbe applicabile, come nel caso di specie, in presenza di procedure aperte che non pongano limiti al numero di partecipanti e prevedano l’automatica ammissione di tutti gli operatori che abbiano correttamente manifestato interesse.
Anche se riferito ad una procedura svoltasi sotto la vigenza dell’abrogato codice, la sentenza in esame si presta ad alcuni collegamenti con la sentenza del TAR Calabria n. 848/2024 in merito ad un “presunto” affidamento diretto ex Dlgs 36/2023 che, come noto, consente di derogare al principio di rotazione -oltre ai casi previsti dall’art. 49 co 4 e co 6 – solo in caso di avviso “aperto” per successiva procedura negoziata (escludendo, appunto, l’affidamento diretto).
Il TAR Calabria, con un’interpretazione estensiva/analogica, ha ritenuto invece che anche le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b), possano derogare alla rotazione ai sensi del comma 5 dell’art. 49, sebbene tale deroga si riferisca esclusivamente ai soggetti da invitare alle procedure negoziate (lettere c), d) ed e) del Codice. Ricorda il TAR che “il principio di rotazione non si applica, come precisato nelle Linee Guida A.n.a.c., qualora il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non disponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 31 marzo 2023, n. 5555). Applicando il richiamato principio ermeneutico alla vicenda in esame, emerge come l’avviso pubblico del 14.11.2023 non abbia integrato un affidamento diretto, essendo in esso prevista una selezione aperta a tutti e basata sul criterio dell’offerta più congrua e conveniente, così da escludere una potenziale lesione del principio di rotazione”.
Ecco che secondo il Giudice calabrese (ma sul punto sembrano coincidere anche le coordinate ermeneutiche del Consiglio di Stato sopra citato) la procedura oggetto di ricorso non era un vero affidamento diretto bensì una procedura comparativa/competitiva (una negoziata senza bando, insomma). Chi scrive non può che concordare con le conclusioni di cui sopra.
Se le amministrazioni persistono nel definire “diretto” un iter di selezione tramite avviso pubblico e aperto e la giurisprudenza ammette l’applicabilità della deroga al principio di rotazione in virtù di una selezione che prevede scelte automatiche e non “pienamente” discrezionali, appare di tutta evidenza come non sia più possibile considerare “diretto” tale affidamento, per cui anzi si dovrebbe sempre applicare il principio di rotazione, salvo la concorrente presenza degli elementi enunciati dall’art. 49 co 4 (o salvo che si tratti di micro affidamenti entro la soglia dei 5.000 euro).
Sul terreno della rotazione pare si possa decretare finalmente “chiusa” la discussione in ordine alla possibile procedimentalizzazione dell’affidamento diretto. L’esegesi della giurisprudenza citata sembra infatti concordare sul fatto che, se c’è auto-vincolo al punto da “azzerare” la discrezionalità che il legislatore ha riservato alle procedure ex art. 50 co 1 lettere a) e b) del Dlgs 36/2023 – tale da ammettere una interpretazione estensiva dell’art. 49 co 5 del Codice – al di là del “nomen juris” utilizzato dall’Ente procedente, ci si troverà dinanzi ad una procedura di gara sottosoglia.
E proprio in tema di possibile procedimentalizzazione si è pronunciato, di recente, il TAR Campania con la sentenza n. 909 del 4 febbraio 2025.
Secondo il collegio campano, un avviso pubblico per la raccolta di preventivi seguito da una valutazione basata sul miglior rapporto qualità prezzo (criterio OEPV) per mezzo di una commissione giudicatrice, conserva le proprietà intrinseche dell’affidamento diretto in quanto “nelle procedure di affidamento diretto, il d.lgs. n. 36/2023 prevede che la scelta dell’operatore “anche nel caso di previo interpello di più operatori economici” è “operata discrezionalmente dalla stazione appaltante” (art. 3, allegato I.1), fermo restando l’obbligo di motivarne le ragioni (art. 17, c. 2). Essa sfugge, pertanto, al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti…Come più volte evidenziato l’amministrazione ha deciso di procedere tramite affidamento diretto preceduto da apposita indagine di mercato, procedimentalizzando tale modalità semplificata di individuazione del contraente. In applicazione dei suddetti principi generali ha proceduto a svolgere l’iter di selezione. Tutto ciò nella imprescindibile consapevolezza dell’ampia discrezionalità di cui, in assenza di una vera e propria comparazione, la stazione appaltante gode nella scelta dell’offerta più rispondente al proprio fabbisogno”.
Sebbene ci sembri condivisibile quanto stabilito dal TAR Campania in merito alla correttezza della motivazione sostenuta dalla Stazione Appaltante (ovvero del rispetto delle disposizioni a cui si è auto vincolata nella valutazione effettuata), come anche delle premesse da cui parte il Collegio (nelle procedure di affidamento diretto, il d.lgs. n. 36/2023 prevede che la scelta dell’operatore “anche nel caso di previo interpello di più operatori economici” è “operata discrezionalmente dalla stazione appaltante” (art. 3, allegato I.1), fermo restando l’obbligo di motivarne le ragioni (art. 17, c. 2)“, ciò che è da respingere è l’assunto secondo cui la procedura in esame si sia svolta in assenza di una “vera e propria comparazione”.
A ben guardare, infatti, l’avviso in parola è strutturato come una indagine esplorativa di mercato solo nella parte delle premesse, mentre la sostanza di tale avviso, ravvisabile almeno agli art. 6, 7 e 8 (rispettivamente criteri di partecipazione, avvalimento e modalità di partecipazione) coincide con un invito a procedura negoziata senza bando.
Ci si chiede quale sia la ragione per auto vincolarsi a forme ibride come quelle oggetto della sentenza in commento. Laddove si ritenga necessario aumentare la concorrenza – e spogliarsi del tutto di quella discrezionalità sancita dal legislatore del nuovo Codice – è sempre possibile motivare – nel rispetto del principio del risultato e di non aggravamento del procedimento – il ricorso ad una procedura negoziata anche in presenza di importi inferiori alle soglie di 150.000 (lavori) e 140.000 (beni/servizi). Al contrario, la procedimentalizzazione dell’affidamento diretto non fa che annullare l’affidamento diretto, tanto da riconoscere ad esso la capacità di derogare al principio di rotazione equiparandolo ad una procedura negoziata “aperta”.