Anche il “nuovo” affidamento diretto, come riscritto nel nuovo Codice, pone le questioni della sua corretta configurazione (in termini di mera opzione o di autentico obbligo per il RUP stante la perentorietà dei termini utilizzati dal legislatore) e sulla questione della motivazione ovvero dell’esposizione delle ragioni di scelta dell’affidatario.
L’affidamento diretto: opzione o vincolo
L’utilizzo obbligatorio delle fattispecie di assegnazione dell’appalto (visto che l’affidamento diretto non può più essere definito procedura) esiste, per norma, solo per la procedura ordinaria ad evidenza pubblica.
In questo senso, in modo innovativo, l’articolo 48 prevede che anche nel sottosoglia il RUP, prima di avviare l’istruttoria che porterà alla decisione sul sistema di affidamento/aggiudicazione deve verificare che il contratto (per localizzazione, importo, tipologia) non abbia interesse transfrontaliero. In questo caso, con certificazione nella determina a contrarre (soprattutto nel caso contrario) non potrà utilizzare le fattispecie previste per il sottosoglia (affidamento diretto e procedure negoziate).
Per il resto, parlare di autentici vincoli ovvero che nell’ambito delle cifre entro cui è consentito l’affidamento diretto questo sia obbligatorio, non è evidentemente corretto (ma la risposta deve essere calibrata). E ciò è confermato proprio dall’esistenza della disposizione appena citata contenuta nel comma 2 dell’articolo 48.
Se l’utilizzo dell’affidamento diretto costituisse un vincolo, ovviamente, il RUP non dovrebbe verificare se insista o meno un interesse transfrontaliero.
Allora la questione si posta sulla intensità delle disposizioni e sul fatto che – si sarebbe potuto evitare? – fin dal decreto legislativo 50/2016 (art. 36, comma 1), dal DL 76/2020 (art. 1, comma 2 lett. a)) e nell’attuale codice (art. 50, comma 1), il legislatore si esprime in modo perentorio. In particolare nel decreto semplificazioni laddove si legge che le stazioni appaltanti “applicano” le procedure dell’affidamento diretto o le negoziate condizionate ovviamente dal range di importo.
A bene vedere, pertanto, il nuovo codice non è così distante dal d. legislativo 50/2016 (le stazioni appaltanti “procedono”).
L’approccio del RUP alle fattispecie/opzioni
Affermare che l’affidamento diretto non viene imposto dal legislatore non significa però che nella propria istruttoria il RUP deve comportarsi come se non esistesse.
Non equivale, in pratica, a sostenere che nella fase che poi porta a decidere che dinamica di affidamento/aggiudicazione utilizzare, laddove possibile ovviamente ci sia una possibilità di scelta (nel caso di interesse transfrontaliero, come detto questa possibilità di scegliere non esiste) il RUP possa rinunciare (escludendolo), in partenza, alla possibilità di utilizzare l’affidamento diretto (magari puro) perché è complicato, poi, motivare la scelta dell’affidatario.
Una simile impostazione (che nella relazione, anche, si configura – in generale – come burocrazia difensiva) è proprio quella che si deve evitare: che il Codice (e prima ancora il DL 76/2020) vuole evitare.
La scelta di non utilizzare l’affidamento diretto, per intendersi è anch’essa una scelta non discrezionale (nel senso che non può essere arbitraria) visto che deve essere determinata da considerazioni di tipo tecnico (e non dal fatto che “non faccio l’affidamento diretto perché poi non saprei come motivare la scelta dell’affidatario”). E queste considerazioni di tipo tecnico, pur anche se non espressamente previsto dalla norma, devono avere una motivazione a valenza interna (non a pena di illegittimità).
Si deve ritenere che anche in relazione a fattispecie, ora, ordinarie – stante il prossimo superamento delle fattispecie semplificate (del DL 76/2020 che, comunque, continueranno ad applicarsi per il PNRR/PNC fino al 31 dicembre 2023) – si imponga al RUP un dovere di “dar conto” all’amministrazione in primis ma a questo punto, esagerando, anche ai consociati della propria azione amministrativa.
Si chiede (in realtà da sempre) di dar conto del perché si sia valutato e deciso di utilizzare una procedura maggiormente articolata rispetto all’affidamento diretto. Decisione di per sè assolutamente legittima, che però avrebbe potuto essere evitata se non fondata su motivazione realmente valida/tecniche.
E’ anche vero, poi, che il problema potrebbe essere superato con la dicitura stereotipata (non sempre vera) che ampliando il confronto, restando nei limiti di un micro competizione, si fa un “bene” alla stazione appaltante visto che si potrebbe acquisire una prestazione/commessa migliore sotto il profilo tecnico ed economico.
Ma questo si può ottenere non necessariamente utilizzando la procedura negoziata o una procedura ad evidenza pubblica. E si arriva alla ulteriore annotazione – e lo si è detto fin dai primi commenti –, cioè che seppur vero che nella norma (art. 50) il legislatore odierno ha deciso di non disciplinare la fattispecie dell’affidamento diretto mediato (lett. b) nel comma 2 art. 36) così tanto equivocata, è pero vero che nella relazione e nell’allegato I. si parla di affidamento diretto con interpello.
Il punto è però il corretto approccio (che deve essere equilibrato) con cui viene pensato e sviluppato l’interpello/competizione informale.
Perché se è vero che un confronto tra preventivi costituisce la “pratica migliore” (che risolve ex se il problema della motivazione della scelta dell’affidatario) è anche vero che se si coinvolgono 5 operatori invece di 3 il risultato sarà anche migliore e via discorrendo (ad libitum).
E’ questo ciò che invece deve essere chiarito nel senso che l’azione amministrativa può sicuramente essere maggiormente articolata rispetto alla fattispecie/modello suggerito dal legislatore, ma il RUP non può perdere la “proporzione”, la taratura equilibrata della propria istruttoria.
Non a caso nell’articolo 3 (principio di accesso al mercato) si legge che “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice, l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità”.
Non a caso, i primi tre principi del Codice (e quindi risultato, fiducia, accesso al mercato) –, si legge nell’articolo 4 -, devono essere utilizzati per interpretare ed applicare le norme del nuovo impianto normativo.
L’istruttoria del RUP, quindi, rimane presidiata dal divieto di aggravamento della propria azione nel senso che deve avere “misura”, deve cercare la soluzione maggiormente adatta al caso concreto e, di certo, in alcuni casi, la soluzione può non essere l’affidamento diretto “puro” (in cui ci si può limitare ad una compulsazione di banche dati e/o esperienza di altri enti) ma potrebbe essere l’affidamento diretto con l’interpello, una procedura negoziata non necessariamente – se non si certifica l’esistenza di un interesse transfrontaliero – una procedura ad evidenza pubblica.
Non si può non ritenere, pertanto, che la decisione (visto che ora il RUP decide – come detto in passato – le procedure di affidamento/aggiudicazione) non debba avere una motivazione a valenza interna allo stesso modo in cui ogni decisione amministrativa deve essere supportata da una motivazione.
La motivazione sulla scelta dell’affidatario
L’altra questione, oggetto di ampia frequentazione, è quella della motivazione della scelta dell’affidatario.
L’articolo 17, comma 2 – nel declinare a titolo solo esaustivo il contenuto dell’atto unico utilizzabile, purtroppo, ancora nell’affidamento diretto – ricorda (come il comma 2 dell’articolo 32 del decreto legislativo 50/2016) – che “In caso di affidamento diretto, l’atto (…)” dell’affidamento (visto che non può essere confuso con una decisione a contrarre “individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale.
A ben vedere, la norma sembra soffermarsi sulla necessità della motivazione in modo diverso rispetto all’articolo 32 che consente la declinazione delle ragioni classiche dell’affidamento “in modo semplificato”, sottolineatura che manca nell’attuale norma.
Consente di avvicinarsi a comprendere l’intensità di questa motivazione (a parere di chi scrive) il fatto che dell’affidamento diretto – confermando sostanzialmente le fattispecie già contenute nel DL 76/2020 -, è stato oggettivamente ampliato (infra 140mila euro per beni/servizi, infra 150mila euro per lavori).
Se tale ampiezza, piaccia o meno, poteva avere un fondamento in un momento di estrema gravità, la decisione di ribadirlo non può che essere letta nel senso contrario rispetto alla necessità di una motivazione “esasperata/canonica” (per motivazione “esasperata/canonica” si intende solo quella che può discendere dal confronto tra preventivi).
Se l’esigenza fosse questa, l’affidamento diretto sarebbe stato ricondotto nell’ambito delle micro soglie definite nell’articolo 36 con imposizione, per importi pari o superiori, di un confronto obbligatorio.
Invece, a torto o a ragione, la scelta è stata diversa. La scelta diversa si poggia (dobbiamo credere che sia così) su una valutazione dell’esperienza successiva al DL 76/2020. Valutazione che allora è positiva (nonostante i segnali negativi).
Sta a significare (dobbiamo credere) che l’affidamento diretto “emergenziale” non é stato vissuto (se non nei limiti minimi indispensabili) come affidamento fiduciario. La stessa motivazione non è stata configurata come esigenza – insuperabile – di dover sempre dire che si è affidato a Caio piuttosto che a Tizio per le seguenti ragioni.
Questo tipo di motivazione implica sempre un confronto. Ma pensare che il confronto sia sempre necessario, in ogni circostanza, significa affermare che l’affidamento diretto “senza consultazione di operatori” non è possibile e allora tanto vale abrogarlo.
Ma affermare che questa motivazione debba avere questa intensità (come anche ha richiesto dall’ANAC nelle istanze di revisione dell’attuale codice, pur non ascoltate) significa anche non avere “fiducia” (art. 2), significa che il principio del risultato tende in realtà a privilegiare la forma e non ammettere la possibilità per il RUP, che si assumesse in toto la responsabilità di non agire in modo arbitrario ma tecnico, di trovare la soluzione per il caso concreto e, quindi, in certi casi, agire in buona fede utilizzando l’affidamento diretto “puro”.
Significa aprire in modo strumentale al mercato con formule stereotipate (che dovrebbero essere vietate) in cui si dice, ad esempio per la procedura negoziata, che invece di 5 operatori si decide di invitarne 20 per consentire alla stazione appaltante etc.… e magari si tratta di competizione al ribasso con esecuzione di prestazioni (lavori) sempre non rispondenti ai desiderata della comunità.
Per superare il loop (pensare che la motivazione sia sempre la stessa, di pari intensità) e per legittimare l’affidamento diretto (in buona fede) – altrimenti meglio eliminarlo dal codice e prevedere l’obbligo di consultazione di più operatori -, occorre pensare che in questo caso la motivazione si colloca ad un diverso livello che riguarda la congruità (il costo) della prestazione e la sua adeguatezza rispetto alle esigenze (che, si ripete non sono solo quelle della stazione appaltante ma di una comunità più vasta).
È chiaro che questo richiede una certificazione – pur rimanendo non assoluta ovviamente altrimenti si impone sempre un confronto tra preventivi/offerte che se contingentato rimane comunque relativo -, con dati che si possono acquisire, in buona fede, verificando le proprie banche dati, l’esperienza dell’attività contrattuale degli enti limitrofi, utilizzando motori di ricerca etc.
Analisi/istruttoria che consentirà di affermare (pur sempre in modo relativo ma vale lo stesso se i preventivi confrontati sono 3 e via discorrendo) che si affida a Tizio per queste ragioni: congruità, adeguatezza, rotazione, possesso dei requisiti etc.
Queste attestazioni, per forza, soddisfano l’esigenza di indicare le ragioni “della sua scelta”, della scelta dell’affidatario ma non in relazione ad altri operatori.