La recente sentenza del Tar Campania, Napoli n. 2078/2026 che annulla l’assegnazione del contratto e condanna alle spese di soccombenza per “scorretta” conduzione del procedimento in termini di affidamento diretto mentre, in realtà, si era in presenza di una procedura negoziata ad inviti (formale/formalizzata, ovvero fuori dalle indicazioni normative in tema di procedura negoziata) che imponeva il rispetto delle norme codicistiche risulta oggetto di diversi commenti/letture che non appaiono totalmente condivisibili.
Affidamento diretto e le procedure di gara
In alcuni commenti si evidenzia che il giudice non abbia messo in discussione la fattispecie utilizzata dalla stazione appaltante (identificata con il “nomen” affidamento diretto) per soffermarsi, piuttosto, sulla gestione del procedimento da parte della stazione appaltante (reputando questa scorretta ma, in pratica, salvando la forma).
Queste affermazioni, a parere di chi scrive, non appaiono condivisibili e, in realtà, risultano invece contestate dal giudice nel caso di specie e ciò si legge chiaramente nella sentenza.
Emerge dalla stessa – esclusione per mancata indicazione degli oneri della manodopera in una procedura, formalizzata, di invito di 4 operatori, aggiudicazione e conseguente annullamento della stessa da parte del giudice visto, che in realtà, l’operatore invitato, offerente ed escluso aveva comunque indicato gli oneri in documento diverso dall’offerta – , come non solo il “nomen” ma la stessa conduzione del procedimento di assegnazione è avvenuta nella convinzione che si trattasse (realmente) di un affidamento diretto.
Si legge nelle difese della stazione appaltante -, ad esempio che:
- la stazione appaltante “ha respinto l’istanza di riesame. In detta nota l’amministrazione ha rappresentato: che si trattava di affidamento diretto ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023, nell’ambito del quale il RUP valuta l’offerta e l’affidabilità dell’operatore economico”;
In pratica, sarebbe sufficiente chiamare il procedimento di assegnazione di affidamento diretto e considerare così il RUP è libero di agire (!).
- sempre nella difese la stazione appaltante evidenzia che “l’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali di sicurezza” è disposizione applicabile anche agli affidamenti diretti (ed in questo senso si legittimava l’esclusione).
Pertanto, nonostante la costruzione di una autentica procedura di gara, con inviti, utilizzo della piattaforma, la necessità di presentare le offerte, valutazione (quindi logica competitiva), esclusioni ed aggiudicazione, la stazione appaltante ha immaginato e gestito una procedura che nulla aveva a che vedere con l’affidamento diretto (trattandosi di procedura ad invito) come tale.
La sentenza
Emerge in diversi passaggi come l’attento giudice napoletano sia rimasto, perplesso (per usare un eufemismo) dalla forma utilizzata e, pertanto, dal modus operandi della stazione appaltante, che, come visto, ha ritenuto di avere una discrezionalità che fuori (esterna) dall’affidamento diretto diventa arbitrio da impedire assolutamente (a pena di annullamento, come accaduto nel caso di specie).
La prima perplessità espressa dal giudice sia sulla forma sia sulla gestione emerge in un primo passaggio in cui si legge che “giova, innanzitutto, osservare che non v’è dubbio che l’offerta della parte ricorrente presenti il massimo ribasso tra quelle pervenute. La documentazione presente in atti, peraltro, evidenzia che la procedura in esame è stata svolta secondo il criterio dell’affidamento diretto ai sensi dell’art. 50 co. 1 lett. b del codice dei contratti pubblici, d.lgs. 36/2023 (di seguito anche “codice” o “c.c.p.”) prevedendosi, tuttavia, l’invito a degli operatori del settore (cfr. la lettera di invito in atti) e un confronto delle offerte sulla base del criterio del minor prezzo”.
Non si può sottovalutare, per una corretta lettura delle disposizioni codicistiche perché in difetto allora si deve ritenere tutto ammissibile (ciò che non si vieta…), che il giudice evidenzia che pur “parlandosi” di affidamento diretto “tuttavia” ovvero malgrado si cercasse di “fare” un affidamento diretto lo stesso è stato trasformato (con conseguente fuoriuscita dalla fattispecie) “nell’invito a degli operatori del settore (cfr. la lettera di invito in atti) e un confronto delle offerte sulla base del criterio del minor prezzo”.
Perché chiamarlo affidamento diretto se, in realtà, si trattava di una procedura ad invito? Anche a questo risponde lo stesso giudice.
Si articola il procedimento di assegnazione, in generale ed in astratto, – ed è quello che ancora continua ad accadere in certa prassi -, probabilmente nella convinzione che permanendo una certa discrezionalità tecnica del RUP, in questo modo si possa escludere in nuce il ricorso innanzi al giudice amministrativo e si possa utilizzare quella discrezionalità che nella trasformazione del procedimento in procedura giustamente viene azzerato (perché se venisse ammesso, si ripete, diventa arbitrio punibile).
Altra sottolineatura – che non si deve leggere al contrario -, è la successiva considerazione del giudice in cui si legge che “pur trattandosi di procedura ad affidamento diretto, la Stazione appaltante si è vincolata a un metodo di confronto delle offerte di tal che occorre verificare se la procedura si sia poi svolta secondo quanto previsto (v. sulla portata dell’autovincolo in simili casi, C.d.S., sez. V, n. 4659/2024)”.
Questo passaggio non può essere letto come affermazione che possa esistere un affidamento diretto formalizzato con così tanti vincoli e che rimanga tale.
In realtà, deve essere letto come una sorta di richiamo (in qualche modo) “negativo”. Ovvero, nonostante si intendesse espletare un affidamento diretto, “la Stazione appaltante si è vincolata a un metodo di confronto delle offerte” ovvero con una modalità alternativa all’affidamento diretto nella convinzione che, operando in questo modo, si restasse nell’ambito dell’affidamento diretto.
Questa convinzione nasce, purtroppo, nella troppo facile (eccessivamente semplificata) lettura della c.d. procedimentalizzazione che sembra ammettere qualsiasi cosa/comportamento del RUP in nome di una discrezionalità che in realtà è solo tecnica ed è limitata ad un comportamento istruttorio diretto ad individua con chi “negoziare” per poi giungere all’affidamento diretto.
La procedimentalizzazione esige una “gestione” in termini di gara
La procedimentalizzazione esige un comportamento coerente e diverso della stazione appaltante: ovvero gestire il procedimento come una procedura senza alcuna discrezionalità, ma applicando le regole – non solo i vincoli autonomamente imposti – della gara/competizione.
Non a caso, proprio per una radicale discussione sia sulla forma sia sul metodo, il giudice condanna la stazione appaltante anche alle spese e assegna il contratto direttamente al soggetto illegittimamente escluso.
Se la conduzione avesse rispettato le norme ordinarie del codice, l’affidamento, per questo soltanto, non sarebbe rimasto come affidamento diretto ma una piccola evidenza pubblica con confronto tra preventivi (ovvero una fattispecie alternativa e contraria all’affidamento diretto).
Articolare la procedura, addirittura come una “trattativa privata” ad inviti significa che la stessa gestione non ha nulla a che vedere con l’affidamento diretto, ma, appunto, a che fare con la gestione di una procedura ad inviti al miglior offerente e quindi con una competizione vera e propria.
Nella condanna, addirittura, alle spese il giudice sconfessa che si sia trattato di affidamento diretto visto che un “reale”, concreto, affidamento diretto non sarebbe mai stato portato alla sua attenzione (del giudice); invece, alla sua attenzione è stata portata una procedura di gara/competizione vera e propria condotta in modo non congruo/coerente non tanto con i vincoli autoimposti ma con le regole ordinarie della gara.
Se si fosse trattato di affidamento diretto, si pensi (banalizzando), richiesta di “preventivo” ad un unico operatore – scelto in fase semplicemente istruttoria e non nella PAD -, errore nella indicazione degli oneri (circostanza che probabilmente non sarebbe mai accaduta), richiesta del RUP di chiarimento …nessuno sarebbe “andato” dal giudice. E non ci sarebbe stata nessuna condanna.
Nell’articolazione della procedura non esiste un “modo” di condurre la dinamica dell’assegnazione: esiste l’unica dinamica possibile ovvero quella della gara tradizionale (sia pure nella forma dell’evidenza pubblica ridotta).