Anche la recente sentenza del Consiglio di Stato, sez. V. n. 7065/2025 (di cui si suggerisce la lettura integrale) ritorna sulla questione delle competenze sull’adozione del provvedimento di esclusione (e prima ancora dell’approvazione dell’elenco degli operatori ammessi).
Semplificando, si può rilevare che nel caso trattato – anche in ossequio a quanto previsto dalla legge regionale della Toscana n. 15/2024 -, gli atti citati, secondo la tesi del ricorrente non venivano adottati dal soggetto incaricato dello svolgimento delle funzioni di RUP ma da altro soggetto (che in realtà svolgeva le funzioni di collaboratore e/o responsabile di fase).
Il giudice, però, verificando l’esatto sviluppo delle fasi/atti del procedimento sconfessa la tesi demolitoria, ritenendo rispettate le indicazioni della legge regionale in cui si prevede che la “proposta” di ammissione ed esclusioni debba essere, prima dell’adozione trasmessa al RUP.
In pratica, si crea un meccanismo/dinamica – e questo non è irrilevante – secondo cui il RUP non deve mai essere estromesso dalle decisioni mentre le attività interlocutorie/istruttorie ben possono essere svolte da altri soggetti/collaboratori guidati dallo stesso responsabile unico del progetto.
Ciò che emerge, in pratica, è che il gruppo di lavoro che si viene a costituire per l’appalto/concessione – anche se non formalizzato in una struttura di supporto -, ha una funzione (sia consentito) “servente” nei confronti del responsabile unico del progetto che non può, in ogni caso, privarsi del potere decisorio.
Aspetto del resto che viene chiaramente delineato nel nuovo periodo (il terzo) innestato nel comma 1 dell’articolo 2 dell’allegato I.2. in cui si legge (sotto il profilo pratico/operativo) che la capacità/necessità di organizzare, in particolare la fase pubblicistica dell’affidamento/aggiudicazione, incontra un preciso limite nella sola possibilità di “delegare” (non si tratta di una delega in senso tecnico) solamente funzioni istruttorie/esecutive.
Nessun doppione della figura del RUP
La previsione (autentica regola generale) può ritenersi necessaria/opportuna solo se la si collega al fatto che ha una funzione deterrente di certe “spinte” a duplicare la figura del RUP (ad esempio nei responsabili di fase) quasi con la convinzione che, in questo modo, da un lato si alleggerisce il “carico” di lavoro e responsabilità su un unico soggetto, appunto, ripartendolo tra diverse figure.
Questo non è possibile. La previsione citata, in pratica, sembra affermare quindi l’esigenza di una previa organizzazione del procedimento/procedura di gara, almeno nel caso in cui il RUP possa disporre di un micro gruppo di lavoro.
Se organizza, perché ha anche le risorse umane per poterlo fare, in sostanza, può distribuire solamente attività istruttorie come ritiene e in base alle competenze/professionalità, mantenendo però il presidio assoluto della procedura visto che gli atti – interni alla stessa procedura – “definitivi” può adottarli solamente il RUP.
Il RUP è quindi unico e deve essere respinta una certa tendenza nella pratica/operativa di duplicare le figure responsabili.
La confusione nell’appalto delegato (da una stazione appaltante qualificata ad una non qualificata)
La questione della corretta individuazione del RUP si pone – analizzando ciò che accade nella pratica/operativa -, in maniera evidente (e particolare) nei rapporti tra stazione appaltante non qualificata e stazione appaltante qualificata.
Nell’attuale situazione si registra – sembra nella maggioranza dei casi -, l’esistenza di due RUP. Uno nella stazione appaltante non qualificata, uno nella stazione appaltante qualificata.
Situazione che, come noto, ha trovato legittimazione in un parere del MIT 2752/2024 che, però, viene contraddetto dall’ANAC. Si allude, in particolare alla deliberazione n. 244/2024 in cui si chiarisce che il soggetto qualificato incarica il RUP mentre la stazione non qualificata incarica un responsabile di fase.
In tempi (più o meno) recenti l’ANAC è tornata sulla questione nelle FAQ (sulla questione della qualificazione) rispondendo ad un preciso quesito in tema di competenze e su “chi fa che cosa”.
La FAQ e la n. A7 e la domanda posta è la seguente: Il soggetto qualificato può limitarsi a nominare un responsabile di fase?
Il riscontro, evidente alla luce dell’attuale impostazione della nuova dinamica della qualificazione, è negativo con un dovuto chiarimento.
Nella riposta l’NAAC chiarisce che “Il soggetto qualificato deve nominare un proprio responsabile unico del progetto, ex art. 62 co. 13 d.lgs. 36/2023, in quanto differenti sono i compiti svolti dal RUP rispetto al responsabile di fase e soprattutto diversa (rectius maggiore) è la responsabilità assunta dalla stazione appaltante qualificata nello svolgimento delle procedure di assegnazione. In particolare, il soggetto qualificato deve condurre l’intero procedimento di gara (art. 62 co. 5, 6 e 7, nonché art. 1 co.2 Allegato II.4 d.lgs. 36/2023) e quindi adottare tutti i relativi provvedimenti ed assumerne la relativa responsabilità (art. 62 co. 13 d.lgs. 36/2023). Pertanto, gli atti e provvedimenti fondamentali e caratterizzanti il procedimento di gara devono essere adottati dal soggetto qualificato”.
Il ragionamento espresso nel parere è ovvio visto che se una stazione appaltante non ha la qualificazione (sotto il profilo formale) non avrebbe RUP con requisiti tali per poter gestire la procedura.
Potrebbe avere, quindi, solamente responsabili di procedimento e, pertanto, nientemeno o di più di ciò che dispone il comma 13 dell’articolo 62 che chiarisce anche il riparto prerogative/competenze tra stazione qualificata e stazione non qualificata.
Disposizione, come più volte evidenziato, che chiarisce che “Le centrali di committenza e le stazioni appaltanti che svolgono attività di committenza anche ausiliaria sono direttamente responsabili per le attività di centralizzazione della committenza svolte per conto di altre stazioni appaltanti o enti concedenti. Esse nominano un RUP, che cura i necessari raccordi con la stazione appaltante beneficiaria dell’intervento, la quale a sua volta nomina un responsabile del procedimento per le attività di propria pertinenza”.
Questo riparto di competenze/prerogative ha implicazioni molto importanti non ultima sulla questione del riparto degli incentivi. Non si può non rilevare che nei criteri di riparto degli incentivi per funzioni tecniche il ruolo di un responsabile di fase/di procedimento ha meno “peso” rispetto invece a chi svolge l’incarico di RUP.
Da notare che il responsabile di fase della stazione appaltante non qualificata non può neppure acquisire il CIG (come invece previsto in termini generali dall’allegato I.2 ma solo se RUP e responsabile di fase operano presso la stessa stazione appaltante/ente concedente rapporto che non si riproduce ovviamente nella delega dell’appalto).
In questo senso, infatti, la FAQ n. A6 in cui alla domanda “Quale è la procedura corretta per l’acquisizione del CIG per le ipotesi di committenza ausiliaria?” si risponde che “Il soggetto non qualificato deve delegare al soggetto qualificato la gestione delle procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante. Il soggetto qualificato delegato dovrà provvedere a richiedere il CIG e ad indicare che la procedura di affidamento è svolta in nome e per conto dell’ente delegante, utilizzando la funzionalità di delega”.
La necessità di disciplinare i rapporti tra enti (qualificati e non)
Il rapporto (e quindi compiti e responsabilità) devono necessariamente chiariti preventivamente tra gli enti interessati e sulle modalità si pronuncia sempre l’ANAC con la FAQ A9 che ricorda le disposizioni in materia.
Nel dettaglio, al quesito su “Come deve essere disciplinato il rapporto di delega tra amministrazioni aggiudicatrici?”.
Con la risposta, evidente, si spiega che i rapporti in argomento devono essere disciplinati con:
- “un accordo ai sensi dell’articolo 30 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267”
- – “o ai sensi dell’articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241”
- “o mediante apposita convenzione””.
Con riferimento agli enti locali “la delegazione di funzioni intrinsecamente connessa all’attività di committenza può essere realizzata attraverso uno degli strumenti giuridici previsti dagli artt. 30 e ss. d.lgs. 267/2000 (convenzioni tra enti locali, consorzi in regime di diritto pubblico, unioni di comuni) che consentono espressamente l’esercizio congiunto di funzioni, o ancora attraverso accordi ex art. 15, l. n. 241/1990 con altre pubbliche amministrazioni, ovvero con soggetti regolati dal diritto pubblico e che la cui attività si svolge, di regola, attraverso l’adozione di atti autoritativi”.
E’ altresì “possibile che la delegazione di funzioni avvenga – non solo in favore di pubbliche amministrazioni o comunque attraverso strumenti di diritto pubblico ma, anche nei confronti di determinate società pubbliche che operano in regime di diritto privato (espressamente abilitate dalla legge a svolgere tale attività) – nell’ambito di specifici sistemi puntualmente disciplinati dalla normativa primaria (è questo il caso di Consip s.p.a. nonché, ad esempio, delle centrali di committenza istituite con legge dalle regioni)”.
Infine “è da ritenersi che la delegazione di funzioni di committenza possa avvenire nell’ambito dei rapporti tra ente pubblico e società in house, che costituisce una longa manus dell’amministrazione”.
E’ bene annotare che nella pratica si registrano schemi in cui una delle condizioni è che la stazione appaltante non qualificata nomini un proprio RUP che, oggi, considerando le disposizioni in vigore, non sembra affatto corretto, dovendosi intendere invece un mero responsabile del procedimento.