Il tema della motivazione dell’affidamento diretto, dal punto di vista pratico/operativo, è sicuramente interessante.
Come anche, in rivista, si è chiarito (L. Oliveri “Nell’affidamento diretto non si possono comparare nè offerte, nè operatori economici”), nell’attuale codice dei contratti si è definitivamente capovolta la logica/dinamica dell’affidamento diretto, superando tradizionali impostazioni, si pensi, ad esempio, alla prima versione delle linee guida n. 4 e/o alla stessa primigenia impostazione dell’articolo 36 del codice del 2016 in cui, ante modifica apportata con il decreto legislativo 56/2017, si leggeva che le stazioni appaltanti, nei limiti dei 40 mila euro, avrebbero potuto procedere “mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato (…)”.
Dopo il primo correttivo del codice del 2016 si è chiaro che l’affidamento diretto può avvenire anche “senza previa consultazione di due o più operatori economici”.
Senza più alcun riferimento alla motivazione.
Il nuovo codice, oggettivamente, svela un paradosso nel senso che a fronte di una richiesta di semplificazione, e da qui l’innesto di una modalità di assegnazione del contratto senza necessità di strutturare gare, i RUP si ostinano a predisporre autentiche gare ritenendo, e costituisce una aggravante, che le stesse, denominate semplicemente, “affidamento diretto” consentano l’esercizio di una discrezionalità che, invece, proprio una certa procedimentalizzazione, finisce per azzerare, per renderla impraticabile (stante l’obbligo di applicare le regole classiche della gara).
Con il nuovo codice
Nelle pregresse esperienze, paradossalmente, l’affidamento diretto (si intende quello “vero/reale” e non dissimulato) risultava maggiormente frequentato con riferimento all’urgenza (magari non sempre oggettiva).
La motivazione dell’urgenza oggi non è più necessaria visto che l’affidamento diretto è lo strumento ordinario (ovvero è lo strumento che deve essere utilizzato) quando si opera nell’ambito delle “micro soglie” individuate dall’articolo 50).
Il paradosso è che oggi, nonostante sia uno strumento ordinario finisce, l’affidamento diretto “vero” per spaventare i RUP che ritengono necessaria una motivazione rafforzata e, tra l’altro, sullo schema della gara: “si seleziona tizio in luogo di caio per queste ragioni …” .
Motivazione ovviamente non necessaria per una semplice constatazione: questa è la motivazione della gara ma, appunto, l’affidamento diretto non è e non deve essere procedimentalizzato come una gara.
Altra implicazione, sempre correlata al paradosso, è che se l’utilizzo dell’affidamento diretto (quello “reale”) non ha alcuna “controindicazione” , sempre se utilizzato in modo leale con rispetto della rotazione, verifica sui requisiti, verifica di congruità del prezzo rispetto al “mercato” (e quindi in modo relativo e non assoluto), non ha controindicazioni (per ammissione degli stessi estensori), la procedimentalizzazione ovvero presumere di “fare” affidamenti diretti strutturando un’autentica gara di implicazioni negative, come emerge dall’attuale giurisprudenza, ne ha tantissime. Così tante che emerge una sorta di non consapevolezza del RUP (appunto nelle ipotesi procedimentalizzazione) per il fatto che articolato il procedimento – appunto creando una competizione tra offerenti pur in una attività istruttoria scarna o “povera” di richiami alle disposizioni codicistiche -, equivale ad una assunzione di responsabilità difficile da gestire.
È difficile da gestire soprattutto nel caso in cui si pretende di confrontare offerte/preventivi ritenendo di mantenere una certa discrezionalità che, invece, e si ripete esiste solo nel reale affidamento diretto (ovvero in un modo estraneo alla gara/competizione). E’ questo il caso trattato dalla sentenza del Tar Sardegna 7936/2025.
Allo stesso modo è (o potrebbe) essere di difficile gestione il caso in cui procedimentalizzando l’assegnazione (che nulla ha a che vedere con l’affidamento diretto) si giunga ad assegnare il contratto secondo le regole ovvie della competizione senza, evidentemente, alcun utilizzo di discrezionalità (che come detto nelle competizioni non esiste).
Ma, in questo caso appunto, a prescindere da come sia stato chiamato l’affidamento in ogni caso non è diretto ma è, in realtà, un’autentica aggiudicazione avvenuta utilizzando una sorta di procedura di gara negoziata senza i tratti imposti dall’articolo 50 (visto che viene sviluppata in soglie inferiori ai 140 mila – servizi/forniture – , e ai 150 mila euro (lavori) e semplicemente perché non viene formalizzata in questo modo ma come (sigh!) affidamento diretto procedimentalizzato.
La motivazione
Tra le preoccupazioni del RUP, probabilmente, occorre distinguere una sorta di bisogno di motivare la scelta dell’interlocutore e poi, ma è quasi conseguente, l’esigenza di motivare perché viene assegnato il contratto all’operatore “x”.
Il primo momento istruttorio viene risolto (sigh!) con l’avviso pubblico e/o lanci di richieste di offerte. Il secondo, viene quasi da sé, si giunge a “tizio” in quanto “miglior” preventivo rispetto a….
Nel “vero” affidamento diretto, nell’uno nell’altro sono in verità necessari.
La stessa norma non esige queste motivazioni, ma solamente spiegare che si è scelto di affidare il contratto all’operatore perché ha risposto adeguatamente, secondo la valutazione del RUP, alle esigenze della stazione appaltante.
La famosa best practice – anche illuminata nelle linee guida ANAC n. 4 – risultava congeniale solamente ad un affidamento diretto inteso come gara, ma non più all’attuale visto che gara non è.
Nell’attuale codice il principio/regola guida è quella del risultato dove la tempestività può tollerare una assegnazione del contratto a condizioni economiche anche diverse rispetto a quelle che potrebbe scaturire da una competizione.
Il costo della competizione, infatti, (e lo dimostra l’attuale giurisprudenza) azzera l’eventuale risparmio economico determinato da un confronto tra preventivi.
Ma ciò che ancora pare non chiaro (ed è quasi ritenuto inaccettabile) è che il confronto in realtà può ancora avvenire con una differenza sostanziale data dal fatto che non deve avvenire secondo le regole della gara ma con un procedimento istruttorio, dell’interlocuzione, condotto dal RUP.
Escusso un primo operatore accertato che le “sue” condizioni tecnico/economiche non sposano o non sposano (secondo la valutazione del RUP) le esigenze della stazione appaltante, si può passare ad altro operatore e ripetere lo schema fino a giungere all’offerta adeguata rispetto alle esigenze della stazione appaltante.
Questa non è una gara è un interpello. E ciò avviene senza aver creato nessuna posizione tutelabile davanti al giudice (sempre che il RUP abbia agito in modo leale).
Invece, si procedimentalizza spesso per non fare rotazione e quindi agendo in modo arbitrario rispetto alla richiesta del legislatore secondo cui la rotazione è di obbligatoria applicazione.
Risulta pertanto corretta, ed assolutamente efficace, l’affermazione nell’articolo sopra richiamato per cui, ad epilogo si puntualizza che “Se i Rup e le PA non hanno voglia, forza e capacità di motivare come dovuto l’affidamento diretto, trincerandosi dietro la più semplice operazione di paragonare un OE con un altro, allora debbono rassegnarsi a non svolgere un affidamento diretto, ma una gara, per quanto semplificata ed informale. E allora, in questo caso, predeterminare cosa si confronta, come lo si confronta, quando lo si confronta e in base a quali criteri, è un obbligo”.
O si procede, come richiesto e previsto dalla norma, con l’affidamento diretto, oppure è inutile pensare/strutturare che un confronto svolto con logiche competitive possa essere la stessa cosa.
È una cosa diversa dall’affidamento diretto ed è inutile (e sbagliato) chiamarlo in questo modo solo per la necessità di ricondurlo ad una fattispecie da cui è completamente (e concettualmente) diverso.