Dell’utilità della circolare del MIT sul sottosoglia   

Sulla recente circolare del MIT n. 289/2023 (rubricata “Procedure per l’affidamento ex  art.  50  del  d.lgs.  n.  36/2023  – Chiarimenti interpretativi in merito alla possibilità  di  ricorrere alle procedure ordinarie) oltre ad alcune importanti puntualizzazioni, pubblicate anche sul quotidiano, si possono – forse -, aggiungere ulteriori considerazioni anche partendo, immediatamente, dall’autorevole sottolineatura espressa dal Presidente dell’ANAC (che si può leggere all’indirizzo https://www.anticorruzione.it/-/nuovo-codice-appalti-circolare-interpretativa-del-mit.-bus%C3%ACa-marcia-indietro-del-governo-.

L’autorità anticorruzione

Nella sottolineatura predetta, oltre al plauso per l’intervento di chiarimento (in ogni caso sempre utile),  si legge che “Prevedere che sia obbligatorio l’affidamento diretto per tutti i contratti per l’acquisto di beni o servizi sopra i 140mila euro e che si arrivi ad assegnare i lavori fino ad oltre cinque milioni di euro senza pubblicare neanche un avviso pubblico rappresentava una forzatura. Numericamente, si tratta infatti della stragrande maggioranza dei contratti significava che sarebbero stati sottratti alle più elementari forme di pubblicità, a danno delle imprese e delle casse pubbliche. È infatti evidente che, se per spendere ben oltre centomila euro, l’amministrazione non deve neanche chiedere due preventivi, si rivolgerà alla prima impresa che capita, e questa non avrà alcun interesse a contenere la propria offerta”.

Premessa, evidente, della segnalazione appena riportata è che dal nuovo codice emergerebbe un obbligo (o se si preferisce, al contrario,  un divieto) di utilizzare l’affidamento diretto per importi definiti nell’articolo 50 e procedure con “semplice” avviso a manifestare interesse e successivo avviso nelle altre.

In pratica l’assunto, sembra (capovolgendo per chiarire meglio la predetta affermazione),  è che il RUP ha (avrebbe) un autentico vincolo sulle procedure utilizzabili e ciò che guida non è tanto una valutazione/l’istruttoria condotta, ma l’importo.

Se ci si colloca al di sotto dei  140mila euro o per lavori al di sotto dei 150mila euro il RUP deve utilizzare l’affidamento diretto salvo che ravvisi un interesse, certo, transfrontaliero (come noto l’articolo 48, in questo caso davvero, impedisce l’utilizzo delle procedure semplificate ed obbliga ad utilizzare le procedure ordinarie). Lo stesso vale, simmetricamente, per le procedure negoziate semplificate.

In verità ciò si afferma anche in altrettanto autorevole commento pubblicato sul sito

(indirizzo:file:///C:/Users/Proprietario/Downloads/Anac%20-%20Nuovo%20Codice%20dei%20Contratti%20Pubblici%20-%20Principi%20generali%20e%20novit%C3%A0%20-%20aprile%202023-1.pdf.

In questo si legge, infatti, (slide n. 73) “No utilizzo  (nda nel sottosoglia) procedure ordinarie tranne che per lavori ≥ un milione di euro e fino a soglia”.    

Le disposizioni, pertanto, e segnatamente quelle dell’articolo 50 sarebbero chiare nell’imporre le procedure semplificate (o se si preferisce nel vietare (?) le procedure ordinarie nel sottosoglia se non nei casi espressamente previsti, ad esempio quello dei lavori appena citati).

In questo senso, e lo si è rimarcato in altre circostanze, la stessa ANCI (con il quaderno operativo n. 43/2023) evidenzia che l’eventuale scostamento – al netto del caso dell’interesse transfrontaliero o dei lavori appena citati) – esige dal RUP (in assenza di pronunce ufficiali) una motivazione a pena di illegittimità della decisione assunta (di non utilizzare le procedure semplificate).   

E’ bene dire che in questo solco si colloca anche recente legislazione provinciale (provincia autonoma di Bolzano con la nuove legge sugli appalti di adeguamento alle disposizioni del codice che consente di scostarsi nel sottosoglia dalle procedure ordinarie con adeguata motivazione).

Alla luce di quanto detto (o non detto) dalla circolare in commento,  occorre chiedersi se questa posizione estrema corrisponde alla realtà del nuovo codice.

Perché, e non si può tacere, se fosse vero (che il codice impone l’utilizzo sempre delle procedure semplificate senza possibilità di scostamento) allora una semplice circolare non è sufficiente, non legittima eventuali scostamenti (al limite incide sul “grado” di responsabilità). Ed è una ovvietà se esistono vincoli giuridici all’azione/scelta/decisione del RUP.  

Alla ricerca dei vincoli (perduti)

Un simile vincolo, almeno espresso, oggettivamente non si ravvisa.

Del resto, se tali vincoli fossero rilevabili non si capisce perché non siano stati ravvisati fin dal DL 76/2020 di cui, le procedure sottosoglia del nuovo codice, sono una estensione e si pongono, come scrive l’estensore nella relazione tecnica, in continuità.

Non risulta, infatti – né mai potrà risultare e/o accadere -, che una procedura ordinaria utilizzata nel sottosoglia sia stata (venga) annullata per violazione di disposizioni del codice.

Anche immaginarla appare oggettivamente complicato. Immaginare la motivazione, in sentenza, che giustifichi l’annullamento (e finanche la stessa richiesta di chi censura l’operato della stazione appaltante) è impresa diabolica.

Un obbligo di utilizzare le procedure semplificate e/o, simmetricamente, un divieto di utilizzare, in sostituzione delle citate, le procedure ordinarie, non è rinvenibile.

Il tono “perentorio” – in realtà stemperato rispetto allo schema elaborato dagli estensori -, è lo stesso del DL 76/2020 ma in nessun caso si può affermare con certezza che ci siano dei vincoli normativo/legislativi all’operato del RUP.

Da questa, banale, constatazione emerge una prima verità: ovvero che se non c’è norma che vieta non è necessario neppure, in caso di scostamento, una motivazione a pena di illegittimità degli atti successivi (ma poi, in presenza di una norma che valore può avere un parere che dichiari le ragioni per cui ci si scosta? l’atto adottato rimane comunque, se fosse vero, illegittimo rappresentando, la motivazione di scostamento, addirittura una aggravante).  

A questo si aggiunge una ulteriore domanda (dalla risposta ovvia): ma si può effettivamente vietare, in generale, la procedura ordinaria?    

L’altra questione è se sia possibile sostenere che, comunque, effettivamente il codice obbliga il RUP, ovvero ne veicola/disciplina l’azione istruttoria impedendo soluzioni diverse.

Considerazioni

In generale si può, effettivamente, sostenere che l’impostazione voluta dagli estensori è di sicura rigidità/rigore circa l’utilizzo dei procedimenti/delle procedure. Ma ciò, d’altra parte, non può essere considerato un limite, bensì caso mai una garanzia stante la qualità degli estensori.

Almeno due aspetti confermano tale rigore  che potrebbe ritenersi come in grado di veicolare l’azione istruttoria del RUP nel momento/frangente in cui si accinge a scegliere il procedimento/procedura di affidamento/aggiudicazione.

La prima riguarda, evidentemente, la costruzione giuridica dell’affidamento diretto, pur con interpello, come procedimento senza una fase autentica di aggiudicazione, senza una fase autentica di selezione.   

Non si può non ammettere che questa configurazione (autorevolissima), magari non condivisile (chi scrive, se può interessare, la condivide), esprime una connotazione particolare in nome, se vogliamo, di una richiesta  di (doverosa) semplificazione.

Questa configurazione, dell’affidamento diretto, in termini di procedimento piuttosto che di procedura  non si può non leggere come una indicazione al RUP di non tergiversare, di non perdere tempo in costruzioni complesse di ciò che è (dovrebbe essere) semplice.  Ma, si sottolinea, si chiede al RUP di non arzigogolare, però da nessuna parte lo si obbliga ad utilizzare l’affidamento diretto. L’affidamento diretto è uno degli strumenti, in questo caso semplificato, che consente l’assegnazione, sicuramente maggiormente tempestiva, della commessa. E’ il primo dei suggerimenti che fornisce l’estensore e quindi il legislatore.

Altra constatazione di un certo maggior rigore nell’impostazione dello schema del codice che, a differenza delle questioni dell’affidamento diretto è stato espunto, riguarda la, fin troppe volte richiamata, fattispecie di procedura negoziata che riguarda i lavori di importo pari o superiore al milione di euro fino al sottosoglia.        

Nell’originaria formulazione dell’ipotesi predetta contenuta nell’articolo 50 comma 1, lett. d), si leggeva della possibilità di utilizzare le procedure ordinarie (in luogo della prevista procedura negoziata)  “previa adeguata motivazione”.

Se l’inciso fosse rimasto, probabilmente, oggi si parlerebbe di qualcos’altro e la circolare non sarebbe stata necessaria.

Il fatto stesso che sia stato, dal legislatore, espunto fa emergere, come in altre circostanze segnalato, una distinta lettura degli estensori e del legislatore. La prima di estremo rigore (e vincolo per il RUP), la seconda coerente o frutto di una riflessione eurocomunitari.          

In ogni caso la cancellazione del riferimento (in questo caso da utilizzarsi a pena di legittimità) dovrebbe concludere la questione sul fatto che il codice non impone l’utilizzo delle procedure semplificate ma, in modo più tranquillizzante, le suggerisce.

O se si preferisce correda il cassetto degli attrezzi del RUP con una indicazione precisa: nel sottosoglia si mettono a disposizione delle procedure semplificate per essere maggiormente tempestivi negli affidamenti.

Interessante poi capire, ma l’indagine si allargherebbe oltremodo, se gli strumenti sono messi a disposizione, in realtà, della stazione appaltante e non del RUP.

Nel senso che potrebbe accadere che la prima fornisca precisi indirizzi ai (propri) RUP veicolando la scelta dei procedimenti/procedure di affidamento/aggiudicazione (ad esempio con uno specifico regolamento interno).

L’utilità della circolare

Evidenziato, quindi, che non si ravvisano vincoli espressi per il RUP (e quindi non appare necessario un intervento correttivo salvo che con questo si impongano gli inviti per evitare l’affidamento diretto puro)  la questione finale è se la circolare ha una sua utilità.

A sommesso avviso, la circolare è comunque utile non tanto o non solo nel momento in cui ribadisce l’ovvietà della possibilità di utilizzare le procedure ordinarie nel sottosoglia, ma nel momento in cui, invece, collega l’azione del RUP al principio del risultato.

Questo si legge, in particolare, nel passo in cui si afferma che le disposizioni codicistiche del sottosoglia (per intendersi le disposizioni dell’art. 50) “costituiscono applicazione  del  principio  del risultato di cui all’art. 1 del Codice che impone, tra l’altro,  alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di perseguire il risultato dell’affidamento del contratto con  la  massima  tempestivita’”.

Ciò sta a significare, crede chi scrive, che nel momento/frangente dell’attività istruttoria per la decisione sul procedimento/procedura il RUP deve fare una valutazione sulla rilevanza e necessità del tempo e di giungere quanto prima all’affidamento.

Si impone quindi al RUP, ma la novità oggi è che ciò viene chiaramente espresso, di considerare/calibrare la propria azione amministrativa e non di restare, si potrebbe dire, nella zona (burocratica) di conforto dato dalle consuete procedure ordinarie (ammesso che la procedura ordinaria garantisca di più sotto il profilo della responsabilità).

Si tratta di zona di conforto non tanto per la procedura (ordinaria) in sè, ma per essersi svincolato da una procedura semplificata che imporrebbe (ma non è così) di spiegare perché si è scelto tizio piuttosto che caio, di operare una scelta smisurata come l’avviso pubblico “sostanzialmente” aperto per evitare di affrontare la questione della rotazione   e/o di definire specifici criteri di selezione per contingentare il lotto degli inviti – visto che non è possibile utilizzare l’estrazione a sorte o altre dinamiche casuali -, (e dover, quindi, riaffrontare la questione della rotazione: si utilizza la procedura ordinaria e tutte queste questioni istruttorie non debbono essere affrontate).

La questione critica che emerge dalla circolare – e dallo stesso codice – che occorrerebbe veramente spiegare/chiarire è come si possano conciliare tempestività e rispetto del “principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicita”.

La questione sfidante è proprio questa perché sembra logico evidenziare che la tempestività non può che essere sacrificata (o ridotta) se si devono perseguire gli altri obiettivi.

E allora si esalta il ruolo del RUP chiamato a concepire/pensare modalità di assegnazione calibrate a seconda del tipo di prestazione, della realtà del mercato, dello standard di qualità necessario e via discorrendo.

Si impone, ma non è una novità, di agire con equilibrio, tenendo sottocchio le varie esigenze evitando, ad esempio, di strutturare procedure con dinamiche eccessive rispetto al risultato che rimane il contratto in condizioni convenienti per la stazione appaltante.

Come in altre circostanza segnalato, ogni scostamento, quindi, dal suggerimento del legislatore deve si avere una motivazione ma a sola valenza interna. Il RUP deve anticipare la spiegazione sul perché valuti/decida di aggravare il procedimento non tanto per questioni esterne ma piuttosto per questioni interne (realizzare una equilibrata azione amministrativa mai foriera di danni) anche ponendosi il problema, in caso di ritardata aggiudicazione (se dipeso solo dall’aver articolato eccessivamente in modo realmente inutile, la procedura di affidamento) del c.d. silenzio inadempimento o di eventuali perdite del finanziamento.     

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