Anche nell’ambito della disciplina riguardante gli affidamenti diretti, si registrano significative novità inserite nello schema del nuovo codice dei contratti.
L’argomento riguardante le procedure d’appalto mediante affidamento diretto è trattato nel libro II, parte I, inerente ai contratti di importo inferiore alle soglie europee, dall’art. 48 al 55 e nell’allegato II.1 che prenderà il posto delle attuali Linee guida ANAC n. 4 relative alle procedure sotto soglia.
Le verifiche preliminari del RUP
L’art.48, comma 2 dello schema impone al Responsabile del progetto (RUP) di effettuare un accertamento preventivo al cui esito è subordinata l’attivazione di una procedura sotto soglia. L’esito dell’accertamento deve essere espressamente riportato nel provvedimento che verrà adottato dal medesimo. Si tratta di verificare che l’appalto non rivesta un interesse transfrontaliero certo e che quindi l’appalto non desti interesse da parte di operatori economici ubicati negli altri Stati dell’Unione Europea, perché in tale evenienza si rende necessario l’utilizzo di una procedura ordinaria, caratterizzata da un maggiore rigore formale e procedimentale.
A tal fine, il citato comma 2 dispone: “Quando per uno dei contratti di cui al comma 1 la stazione appaltante accerta l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo, segue le procedure ordinarie di cui alle Parti seguenti del presente Libro”.
La soglia che legittima gli affidamenti diretti
Ulteriore presupposto necessario a legittimare la procedura d’appalto mediante affidamento diretto è la rispondenza alla soglia, che nello schema è pari ad € 140.000,00.
Quindi, l’affidamento diretto è ammesso al di sotto di tale valore. La soglia è prevista nell’art. 50, co. 1, lett. b) dello schema.
Modalità procedimentali
L’art. 50, co. 1, lett. b) dello schema puntualizza che è possibile effettuare l’affidamento diretto anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante.
Come è dato rilevare, è stato inserito, nella sostanza, il contenuto presente nei “Decreti semplificazioni”, riferito alle procedure mediante affidamento diretto. Anche nello schema di nuovo codice, il legislatore ha prudentemente ritenuto opportuno bilanciare la soglia considerevolmente elevata dell’affidamento diretto (come si diceva nel precedente paragrafo € 140.000), prevedendo che l’appalto sia assegnato ad operatori economici “referenziati” e quindi maggiormente affidabili.
Come detto, l’affidamento può essere effettuato senza la necessità che il RUP consulti più operatori economici (modalità che, tuttavia, sicuramente andrebbe preferita perché più oggettiva e trasparente). In alternativa, restano valide le ulteriori modalità già declinate dalle Linee guida Anac n. 4, ovvero:
1) comparazione di listini di mercato, anche tratti da internet;
2) comparazione con offerte precedenti per commesse identiche o analoghe;
3) comparazione mediante analisi dei prezzi praticati ad altre amministrazioni.
L’art. 50, co. 2 dello schema puntualizza che per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate. La regola, sebbene riferita alle procedure negoziate deve presumibilmente ritenersi operativa anche per gli affidamenti diretti, stante la previsione nell’art. 1, co. 2, lett. e) della Legge 21 giugno 2022 n. 78 (legge di delega per la stesura del nuovo codice).
L’art. 17, co. 2 dello schema chiarisce che, in caso di affidamento diretto, resta possibile l’adozione di un solo provvedimento (l’atto di affidamento) che individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale.
Come stabilito dall’art. 50, co. 7 dello schema, la stazione appaltante può sostituire il certificato di collaudo o il certificato di verifica di conformità con il certificato di regolare esecuzione, rilasciato per le forniture e i servizi dal RUP o dal direttore dell’esecuzione, se nominato. Il certificato di regolare esecuzione deve essere emesso non oltre tre mesi dalla data di ultimazione delle prestazioni oggetto del contratto. Deve, infine, essere pubblicato l’avviso sui risultati delle procedure di affidamento.
La rotazione degli operatori economici
L’art. 49 dello schema puntualizza che nelle procedure sotto soglia deve essere rispettato il principio di rotazione . Tuttavia, il comma 6 del citato articolo puntualizza che è comunque consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro.
Il principio di rotazione, nello schema del nuovo Codice, opera solamente con riferimento all’operatore economico uscente e non con riferimento anche a quello semplicemente invitato, ma non risultato affidatario del precedente appalto.
Infatti, il comma 2 dell’art. 49 prevede che, in applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.
La stazione appaltante può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico. In tale caso il divieto di affidamento o di aggiudicazione si applica con riferimento a ciascuna fascia.
In casi motivati, con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto.
Per i contratti affidati con le procedure negoziate di cui all’articolo 50 dello schema, le stazioni appaltanti non sono tenute ad applicare il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata.
Anche in questo caso, sebbene la disposizione sia riferita alle sole procedure negoziate, si potrebbe supporre che essa possa operare anche per gli affidamenti diretti.
Controlli
L’art. 52 dello schema dispone che negli affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro gli operatori economici attestano con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà il possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione richiesti. La stazione appaltante deve verificare le dichiarazioni, anche previo sorteggio di un campione individuato con modalità predeterminate ogni anno.
La semplificazione (se verrà mantenuta anche nel testo che andrà in Gazzetta Ufficiale) consente di attuare una notevole semplificazione, poiché la verifica per questi appalti va effettuata solo a campione.
Quando in conseguenza della verifica non sia confermato il possesso dei requisiti generali o speciali dichiarati, la stazione appaltante deve procedere alla risoluzione del contratto, all’escussione della eventuale garanzia definitiva, alla comunicazione all’ANAC e alla sospensione dell’operatore economico dalla partecipazione alle procedure di affidamento indette dalla medesima stazione appaltante per un periodo da uno a 12 mesi decorrenti dall’adozione del provvedimento.
Termini dilatori
I termini dilatori riguardanti lo stand still non trovano applicazione per gli affidamenti diretti (né per le procedure negoziate sotto soglia).
La Garanzia provvisoria
L’art. 53 dello schema prevede che negli affidamenti diretti non sia obbligatoria la richiesta della garanzia provvisoria.
La Garanzia definitiva
L’art. 53, co. 4 dello schema del Codice prevede che, in casi debitamente motivati, è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia definitiva. La regola sopra descritta riguarda sia gli affidamenti diretti che le procedure negoziate sotto soglia.
Quando richiesta, la garanzia definitiva è pari al 5 per cento dell’importo contrattuale.
Esclusione automatica delle offerte anomale
L’art. 54, co. 1 dello schema dispone che negli affidamenti diretti non si applica l’istituto giuridico dell’esclusione automatica dell’offerta anomala.
Termini di conclusione della procedura di affidamento diretto
Si segnala che l’Allegato I.3 dello schema di Codice, che disciplina i termini di conclusione delle varie procedure d’appalto, non prescrive specifici termini di conclusione per gli affidamenti diretti.