Un istituto giuridico di particolare rilevanza nel nuovo codice degli appalti (d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36) è quello riguardante la conservazione dell’equilibrio contrattuale e della conseguente rinegoziazione del contratto.
La finalità del legislatore è quella di assicurare continuità al contratto, anche quando circostanze sopravvenute abbiano determinato rilevanti squilibri nelle prestazioni.
L’obiettivo perseguito è pertanto quello di evitare che gli interessi pubblici, collegati alla regolare erogazione della prestazione da parte dell’operatore economico, possano essere compromessi.
Il principio in questione è codificato nell’art. 9 e i diretti corollari sono rinvenibili nell’art. 60 e 120.
L’art. 9 del codice dei contratti e l’equilibrio contrattuale
L’art. 9 codifica il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale.
Nel primo comma viene previsto che, se sopravvengono circostanze straordinarie e imprevedibili, estranee alla normale alea, all’ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato e tali da alterare in maniera rilevante l’equilibrio originario del contratto, la parte svantaggiata, che non abbia volontariamente assunto il relativo rischio, ha diritto alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali.
La disposizione definisce le sopravvenienze rilevanti ai fini dell’applicazione della norma e sancisce il diritto alla rinegoziazione della parte svantaggiata al quale, dunque, corrisponde un obbligo della controparte.
La disposizione specifica, quindi, quali sono le sopravvenienze da cui sorge il diritto alla rinegoziazione, precisando che, oltre che sopravvenute e imprevedibili, devono essere estranee anche al normale ciclo economico, integrando uno shock esogeno eccezionale e imprevedibile.
La disposizione deve, pertanto, essere interpretata restrittivamente e richiede un rilevante squilibrio tra le prestazioni, da valutarsi alla luce delle concrete circostanze e dello specifico contenuto negoziale.
È necessario, poi, che tali rischi non siano stati volontariamente assunti dalla parte, sebbene non sia necessaria una assunzione espressa.
La disposizione deve, pertanto, essere interpretata restrittivamente e richiede un rilevante squilibrio tra le prestazioni, da valutarsi alla luce delle concrete circostanze e dello specifico contenuto negoziale.
Solo ove risultino integrati tutti i requisiti indicati nel primo comma della disposizione viene riconosciuto alla parte svantaggiata, sulla quale grava, conformemente alle regole generali, l’onere di fornire i relativi elementi a comprova, il diritto alla rinegoziazione.
Il mantenimento in vita del contratto finalizzata a garantire la cura degli interessi pubblici
Nel principio in esame, a venire in rilievo sono contratti pubblici connotati dalla conformazione in ragione delle finalità di pubblico interesse perseguite che restano immanenti al contratto e al rapporto che ne scaturisce, con conseguente esclusione della possibilità di accedere a una integrale trasposizione delle regole civilistiche e necessità di favorire il raggiungimento di un giusto punto di equilibrio idoneo a preservare tali interessi, assicurando al tempo stesso adeguata ed effettiva tutela agli operatori economici, nella consapevolezza anche della convergenza di tale tutela con altri interessi generali di primario rilievo (stabilità economica, sociale, occupazionale, ecc.) suscettibili di essere pregiudicati.
L’articolo, dunque, mira a disciplinare le sopravvenienze che possono verificarsi nel corso dell’esecuzione del contratto, alterandone l’equilibrio originario o facendo venir meno, in parte o temporaneamente, interesse del creditore alla prestazione.
Viene, in tal modo, introdotto un rimedio manutentivo del contratto, maggiormente conforme all’interesse dei contraenti – e dell’amministrazione in particolare – in considerazione dell’inadeguatezza della tutela meramente demolitoria apprestata dall’art. 1467 c.c.
Tale articolo prevede infatti:
Art. 1467
(Contratto con prestazioni corrispettive).
Nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall’art. 1458.
La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell’alea normale del contratto.
La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto.
Il reperimento delle somme necessarie
L’art. 9 in commento prevede che gli oneri per la rinegoziazione sono riconosciuti all’esecutore a valere sulle somme a disposizione indicate nel quadro economico dell’intervento, alle voci imprevisti e accantonamenti e, se necessario, anche utilizzando le economie da ribasso d’asta.
Nell’ambito delle risorse sopra descritte, la rinegoziazione si limita al ripristino dell’originario equilibrio del contratto oggetto dell’affidamento, quale risultante dal bando e dal provvedimento di aggiudicazione, senza alterarne la sostanza economica.
Se ne deduce, quindi, che il principio qui codificato non possa portare ad un incremento dell’utile d’impresa, ma solo al mantenimento dell’equilibrio del sinallagma contrattuale, alterato dalle circostanze sopra descritte.
La rinegoziazione non deve alterarne la sostanza economica, in modo da evitare un’elusione delle regole della procedura ad evidenza pubblica.
Anche la normale alea contrattuale resta a carico dell’operatore economico e quindi, ad esempio, scelte organizzative dell’imprenditore, che siano sbagliate e portino al medesimo danni economici, non possono portare ad una revisione del prezzo d’appalto.
Sono semmai gli incrementi dei costi dei fattori produttivi (lievitati per quelle circostanze straordinarie descritte nel comma 1 dell’art. 9) che possono determinare una revisione delle prestazioni al fine di mantenere inalterato l’equilibrio contrattuale.
Se le circostanze sopravvenute di cui al comma 1 rendono la prestazione, in parte o temporaneamente, inutile o inutilizzabile per uno dei contraenti, questi ha diritto a una riduzione proporzionale del corrispettivo, secondo le regole dell’impossibilità parziale.
Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono favorire l’inserimento nel contratto di clausole di rinegoziazione, dandone pubblicità nel bando o nell’avviso di indizione della gara, specie quando il contratto risulta particolarmente esposto per la sua durata, per il contesto economico di riferimento o per altre circostanze al rischio delle interferenze da sopravvenienze.
In applicazione del principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale si applicano le disposizioni di cui agli articoli 60 (revisione del prezzo) e 120 (modifica del contratto in corso di esecuzione) che avremo modo di approfondire.
La Modifica del contratto in corso di esecuzione (art. 120)
L’art. 120, co. 8 precisa che il contratto è sempre modificabile nel rispetto delle clausole di rinegoziazione contenute nel contratto.
Nel caso in cui queste modifiche non siano state previste, la richiesta di rinegoziazione va avanzata senza ritardo e non giustifica, di per sé, la sospensione dell’esecuzione del contratto.
Il RUP provvede a formulare la proposta di un nuovo accordo entro un termine non superiore a tre mesi.
Nel caso in cui non si pervenga al nuovo accordo entro un termine ragionevole, la parte svantaggiata può agire in giudizio per ottenere l’adeguamento del contratto all’equilibrio originario, salva la responsabilità per la violazione dell’obbligo di rinegoziazione.
Dalla disposizione emerge chiaramente che la rinegoziazione rappresenti un obbligo al fine di mantenere in vita il contratto. Il RUP deve pertanto approntare quanto necessario affinché si addivenga alla rinegoziazione, anche se con ciò non allude ad un obbligo di recepimento pieno ed incondizionato delle richieste formulate dalla controparte.
La revisione prezzi (Art. 60)
Nell’articolo 60 viene precisato che nei documenti di gara iniziali delle procedure di affidamento è obbligatorio l’inserimento delle clausole di revisione prezzi.
Queste clausole non possono apportare modifiche che alterino la natura generale del contratto o dell’accordo quadro.
Le suddette clausole si attivano nel rispetto delle seguenti regole:
– devono essersi verificate condizioni di natura oggettiva;
– è necessario che si siano verificate variazione del costo dell’opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiore al 5% dell’importo complessivo;
– coprono la variazione nella misura dell’80% della variazione stessa, in relazione alle prestazioni da eseguire in maniera prevalente.
Ai fini della determinazione della valutazione dei costi e dei prezzi si utilizzano i seguenti indici ISTAT:
a) con riguardo ai contratti di lavori, gli indici sintetici di costo di costruzioni;
b) con riguardo ai contratti di servizi e forniture, gli indici dei prezzi al consumo, dei prezzi alla produzione dell’industria e dei servizi e gli indici delle retribuzioni contrattuali orarie;
Gli indici di costo e di prezzo sopra menzionati sono pubblicati, unitamente alla relativa metodologia di calcolo, sul portale istituzionale dell’ISTAT in conformità alle pertinenti disposizioni normative europee e nazionali in materia di comunicazione e diffusione dell’informazione statistica ufficiale. Con provvedimento del Ministero dei trasporti, sentito l’ISTAT, sono individuate eventuali ulteriori categorie di indici ovvero ulteriori specificazioni tipologiche o merceologiche delle categorie di indici sopra individuate nell’ambito degli indici già prodotti dall’ISTAT.
Per far fronte ai maggiori oneri derivanti dalla revisione prezzi le stazioni appaltanti possono utilizzare:
a) nel limite del 50%, le risorse appositamente accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento, fatte salve le somme relative agli impegni contrattuali già assunti, e le eventuali ulteriori somme a disposizione della medesima stazione appaltante e stanziate annualmente relativamente allo stesso intervento;
b) le somme derivanti da ribassi d’asta, se non ne è prevista una diversa destinazione dalle norme vigenti;
c) le somme disponibili relative ad altri interventi ultimati di competenza della medesima stazione appaltante e per i quali siano stati eseguiti i relativi collaudi o emessi i certificati di regolare esecuzione, nel rispetto delle procedure contabili della spesa e nei limiti della residua spesa autorizzata disponibile.