Nel passaggio dallo schema (elaborato dal Consiglio di Stato) al testo definitivo del nuovo Codice approvato in Consiglio dei Ministri sono state apportate, all’articolo 15 che disciplina compiti e requisiti del RUP, alcune modifiche che, probabilmente almeno in un caso, hanno impoverito la chiarezza del testo.
La nomina del RUP
Il primo periodo del comma 2 dell’articolo 15 dello schema del Codice – come ancora si può leggere -, prevedeva che “il responsabile dell’unità organizzativa titolare del potere di spesa nomina il RUP tra i dipendenti della stazione appaltante o dell’ente concedente, preferibilmente in servizio nell’unità medesima, in possesso di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti a lui affidati, nel rispetto dell’inquadramento contrattuale e delle relative mansioni”.
Il periodo in parola, effettivamente, sintetizza ciò che comunque, a prescindere dalla intervenuta profonda modifica di cui si dirà più avanti, avviene all’interno delle stazioni appaltanti (o almeno ciò che dovrebbe avvenire).
Il potere di nomina del RUP (allo stesso modo del potere di nomina del responsabile del procedimento ex lege 241/90), è e rimane una prerogativa dirigenziale/del responsabile del servizio.
Si tratta di atto gestionale classico che organizza il lavoro e sostanzia una assegnazione di “pratiche”.
Non a caso, come anche più volte ribadito dalla giurisprudenza amministrativa ma anche dalla Corte dei Conti, la nomina avviene con un classico ordine di servizio senza intermediazione di altro tipo.
Non a caso, il periodo conclusivo del comma in commento – sotto questo profilo rimasto immutato -, chiarisce ciò che si legge anche nella legge 241/90 ovvero che se il responsabile del procedimento non viene nominato il procedimento (la responsabilità) rimane in capo al dirigente/responsabile del servizio.
Allo stesso modo, il comma 2 dell’articolo 15 precisa che “In caso di mancata nomina del RUP nell’atto di avvio dell’intervento pubblico, l’incarico è svolto dal responsabile dell’unità organizzativa competente per l’intervento”.
La norma, tutt’altro che superflua visto che in giurisprudenza si è sollevata anche l’omessa nomina come potenziale causa di annullamento degli atti, censura ovviamente respinta dai giudici e qualificata come mera irregolarità, appare anche ben scritta con il collegamento della nomina all’avvio dell’intervento. Quasi a ribadire che il responsabile del progetto deve essere presente da subito.
Ritornando alla modifica intervenuta in fase di approvazione, il periodo sopra riportato è stato modificato con lo spostamento della nomina del RUP dal titolare del potere di spesa, in modo generico/asettico, alla stazione appaltante/ente concedente.
L’attuale primo periodo del comma 2, infatti, puntualizza che “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti nominano il RUP tra i dipendenti assunti anche a tempo determinato della stazione appaltante o dell’ente concedente, preferibilmente in servizio presso l’unità organizzativa titolare del potere di spesa….”.
Per meglio intendere la modifica le disposizioni dello schema e del Codice si possono confrontare:
| Comma 2, art. 15 dello schema | Comma 2 dell’articolo 15 del Codice |
| 2. Il responsabile dell’unità organizzativa titolare del potere di spesa nomina il RUP tra i dipendenti della stazione appaltante o dell’ente concedente, preferibilmente in servizio nell’unità medesima… | 2. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti nominano il RUP tra i dipendenti assunti anche a tempo determinato della stazione appaltante o dell’ente concedente, preferibilmente in servizio presso l’unità organizzativa titolare del potere di spesa… |
Oltre alla possibilità di nomina di un dipendente a tempo determinato (utile solo per il PNRR/PNC ma tutta da verificare), la disposizione crea comunque una sorta di singolare assegnazione alla “stazione appaltante” che sceglie “preferibilmente” tra i dipendenti in servizio presso l’unità organizzativa titolare del potere di spesa (ovviamente l’unità organizzativa incisa dall’appalto).
Una norma così posta, si presta ad almeno due letture: per la prima descrive una realtà che non può verificarsi e una realtà ovvia. La prima riguarda l’attribuzione del potere di nomina alla stazione appaltante (a chi?) ma sempre con (la realtà ovvia) riferimento all’unità organizzativa titolare del potere di spesa.
Secondo questa prima lettura si è in presenza di una sottolineatura di cui è difficile comprenderne l’utilità visto che l’unità organizzativa titolare del potere di spesa esiste già prima della nomina da parte della stazione appaltante ed il titolare del potere di spesa/responsabile del servizio, per forza è automaticamente il RUP (e ciò si evince dallo stesso passo normativo che si occupa della mancata nomina).
L’unità organizzativa, come insegna la legge 241/90 viene per forza prima di ogni procedura/attività.
Pertanto, il potere/prerogativa della stazione appaltante non esiste, nel senso che non è configurabile. Per intendersi, un eventuale atto della giunta (qualora si ipotizzasse che la norma possa preludere a questo) di nomina del RUP, se questo coincide con il dirigente/responsabile del servizio è totalmente inutile.
Se invece, la seconda lettura, la norma, e così effettivamente è scritta, attribuisce alla stazione appaltante la concreta individuazione di un RUP diverso dal titolare del potere di spesa è necessario interrogarsi.
La prima questione è quella della legittimità di un atto politico che nomina, come RUP, tizio piuttosto che caio (l’eventuale atto politico dovrebbe avere comunque tutta una serie di riferimenti e, non ultimi, quelli sulla competenza/professionalità).
Se ciò avvenisse, poi, con una delibera giuntale (visto che si deve sicuramente dubitare che ciò possa avvenire con atto monocratico, nel comune ad esempio, del Sindaco salvo che nei micro comuni in cui questa figura può avere anche funzioni dirigenziali) c’è da chiedersi su chi predisponga l’atto e chi sullo stesso esprime il parere di regolarità tecnica.
Il discorso potrebbe anche allungarsi ma è chiaro che immaginare una simile interferenza nella scelta del RUP da parte dell’organo politico è foriera di tantissime implicazioni (nessuna positiva) fino, addirittura, a liberare di ogni responsabilità in eligendo lo stesso dirigente/responsabile del servizio che si vede “espropriato” di una prerogativa che, al di là di ciò che dispone la norma, è innegabilmente sua.
Per queste brevi considerazioni non può che valutarsi in modo critico la modifica apportata fermo restando, che sotto il profilo pratico/operativo, nessun dubbio si può porre circa il fatto che la nomina rimane di competenza del dirigente/responsabile del servizio inciso dall’appalto che, qualora non procedesse, rimane responsabile unico del progetto.
La nomina del responsabile di fase
Altra modifica intervenuta nel momento dell’approvazione definitiva, che a differenza della prima appare condivisibile, riguarda la nomina dei collaboratori qualificati del RUP (i responsabili di fase).
Ipotesi, in realtà, utilizzabile anche a prescindere dal dato normativo ora innestato nel codice.
Nella versione dello schema, il comma 4 dell’articolo 15, il potere di nomina dei responsabili di fase era sostanzialmente rimesso ad una decisione del RUP (“se il RUP lo richiede”). Con l’approvazione definitiva anche questa prerogativa è stata rimessa alla stazione appaltante ma in modo condivisibile visto che non viene assegnata in modo asettica la prerogativa della nomina di questi responsabili di procedimento ma, piuttosto, la scelta del modulo organizzativo che implica (può implicare) la presenza di questi.
Per comprendere meglio la differenza si possono riportare i testi a confronto:
| Comma 4, art. 15 dello schema del Codice | Comma 4 dell’articolo 15 del Codice |
| 4. Ferma restando l’unicità del RUP e se il RUP lo richiede, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, ciascuno secondo il proprio ordinamento, nominano un responsabile di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile di procedimento per la fase di affidamento. | 4. Ferma restando l’unicità del RUP, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, possono individuare modelli organizzativi, i quali prevedano la nomina di un responsabile di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile di procedimento per la fase di affidamento |
La modifica intervenuta sembra trovare una logica spiegazione nel fatto che la decisione di nominare degli specifici responsabili di fase non può essere determinata da decisioni “estemporanee” ma, quasi a ricordare che ogni ulteriore “struttura” implica anche dei costi, si prevede la necessità di adottare, previamente, dei modelli organizzativi che in quanto tali possono essere di competenza giuntale.
Una volta optato per questo modello organizzativo – che avrà fondamento anche tecnico evidentemente -, l’attivazione sarà determinata anche da decisioni concertate tra dirigente/responsabile del servizio e lo stesso RUP.
Evitando che la decisione di nominare responsabili di fase venga gestita in modo “arbitrario” senza che a monte ci sia una chiara condivisione e scelta, appunto, sulla decisione di strutturarsi secondo questo “nuovo” modello organizzativo.
Questa considerazione può essere utile per spiegare che l’aver “sottratto” la prerogativa della nomina dei responsabili di fase alla decisione del RUP si è resa necessaria, evidentemente, per ricondurre la stessa (si ripete sempre possibile anche a prescindere da una norma specifica) in una ambito organizzativo che esige una scelta anche dell’organo politico.