E’ in parte erronea – e pertanto da respingere – la decisione del TAR Calabria, Reggio Calabria sez. I, n. 750 del 25 novembre 2022, con cui il Giudice Amministrativo – complice una giurisprudenza contraddittoria e accecata dal grido di semplificazione (ma che poi semplificazione non è) – ha statuito che la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto non equivale a indire una procedura di gara. Orbene, chi scrive appartiene a quella schiera di operatori del diritto dei contratti pubblici che sostiene, da anni, che l’affidamento diretto, ancorché arricchito dalla valutazione di più preventivi, non costituisca avvio di una procedura di gara. Il problema risiede piuttosto nelle premesse normative e fattuali sovente richiamate -in ultimo dal TAR calabrese -che non trovano alcun conforto, poi, nel caso concreto ma che, anzi, dimostrano l’esatto contrario. Ma anche nella scelta terminologica del tutto errata di chi persevera nel derubricare le offerte compulsate all’esito di procedure comparative/competitive a meri “preventivi”, quando il preventivo è tutt’altra cosa. La confusione vede una triangolazione tra affidamento diretto; affidamento comparativo sottosoglia e procedura negoziata ai sensi dell’art. 63 del Codice. Andiamo per gradi.
La Stazione Appaltante in questione ha pubblicato un avviso per manifestazioni di interesse al fine di indire, in un secondo momento, una procedura tramite RDO sul MEPA di affidamento diretto ai sensi della L. 120/2020 che consente, per beni e servizi, affidamenti senza gara sino alla soglia di euro 139.000. Tale procedura prevedeva:
- L’auto vincolo al criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95 del Codice;
- La previsione dell’esclusione automatica ex art. 97 del Codice qualora il numero di offerte valide pervenute fosse stato uguale o superiore a 5.
Le censure di parte ricorrente muovono principalmente dalle seguenti argomentazioni:
- La procedura era, in sostanza e al di là del nomen juris, una procedura competitiva sottosoglia;
- Il servizio, trattandosi di prestazione ad alta intensità di manodopera, avrebbe dovuto essere aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95 co 3 lettera a) del Dlgs 50/2016;
- Ciò premesso, non poteva essere previsto il meccanismo dell’esclusione automatica;
Sostiene il TAR che la circostanza per cui la S.A. – pur bandendo una procedura semplificata – abbia introdotto elementi procedurali tipici delle gare formali, non determina ex se l’applicazione integrale delle regole previste per le procedure ordinarie, fatte salve quelle che esprimono principi di carattere generale. Effettivamente i Decreti Semplificazioni in vigore sanciscono che i criteri di aggiudicazione previsti dal Codice dei Contratti (minor prezzo e OEPV) siano applicabili alle sole procedure negoziate ex art. 63. Ciò indurrebbe a pensare che in caso di avvio di procedure comparative entro la soglia dell’affidamento diretto, l’amministrazione possa procedere ad una aggiudicazione in senso “a tecnico”, ovvero valutando elementi relativi al prezzo e agli aspetti qualitativi fuori dai rigidi schemi previsti dall’art. 95 purché conformi ai principi comuni ex art. 30. Secondo questa interpretazione, stante l’inconfutabilità della norma, il TAR ha preferito aderire ad un approccio formalistico: i criteri di gara si applicano alle sole procedure negoziate, non agli affidamenti diretti. Per questi ultimi, inoltre, avendo i DL 76/2020 e 77/2021 esteso in via transitoria la relativa soglia da 40.000 a 139.000, vale pacificamente la deroga prevista dall’art. 95 co 3 lettera a) ultimo periodo, ovvero: “Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:
a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)”;
Cosa succede, però, se entro la soglia nazionale la Stazione Appaltante avvia comunque un confronto concorrenziale e se, tale confronto, è regolato da disposizioni che non sono semplici rinvii a norme di carattere generale (i principi) bensì vere e proprie disposizioni di dettaglio, come quelle degli art. 95 e 97 del Dlgs 50/2016? Ed ecco che il TAR non solo confonde la valutazione di preventivi, singoli, individuali, asincroni – necessari alla “stazione appaltante per acquisire informazioni, dati, documenti volti a identificare le soluzioni presenti sul mercato per soddisfare i propri fabbisogni e la platea dei potenziali affidatari. (linee guida ANAC n.4) -con la comparazione di offerte sottosoglia (ibrido a cavallo tra l’affidamento diretto e la negoziata); ma prende un madornale abbaglio nel non rilevare che la Stazione Appaltante resistente si è auto vincolata proprio a criteri di gara tipici delle gare sopra soglia, portando difatti la procedura – sotto il profilo sostanziale – oltre il paradigma dell’affidamento diretto. Dunque, pur rilevando che il criterio dell’OEPV fosse derogabile, collocandosi la procedura entro il range della nuova soglia nazionale, il TAR manca di evidenziare che la mera procedimentalizzazione di un affidamento diretto, tramite RDO, rimane – seppur atecnicamente – una procedura di confronto competitivo che non ha nulla a che vedere con le “best practices” richiamate dall’ANAC. Se poi la PA si vincola, anche laddove non previsto dalla norma, a istituti di livello codicistico che deviano dal semplice rispetto dei principi generali, sarebbe auspicabile un ritorno alle interpretazioni sostanzialistiche ahinoi abbandonate già con l’entrata in vigore dello “sblocca cantieri”.
Una proposta di procedura corretta
La Stazione appaltante in parola, a nostro modo di vedere, avrebbe potuto percorrere tre differenti strade:
- Consultare il mercato acquisendo in maniera individuale proposte relative alle condizioni genericamente offerte per poi negoziare con il fornitore individuato tramite Trattativa Diretta. La consultazione in questo caso ha carattere di benchmark e permette all’Ente di individuare un ristretto paniere di operatori potenzialmente idonei ad eseguire il servizio, le condizioni da questi applicate e con quali temi e modalità. Non si tratta di una procedura comparativa, non ci sono regole “tecniche” (capitolati), né regole di procedura (disciplinare) o di partecipazione (criteri di ammissione). La comparazione avviene tra la singola proposta e il fabbisogno della PA e questa rimane libera nella sua scelta, salvo gli obblighi di motivazione sanciti dall’art. 3 della L. 241/1990. Non essendo stata avviata alcuna procedura comparativa, manca l’elemento oggettivo della gara, i fornitori contattati non sono qualificabili come partecipanti e la richiesta del preventivo e di informazioni non si configura quale “invito a offrire”. Le proposte acquisite sono “preventivi”. La procedura (a valle della consultazione) prende il nome di “affidamento diretto puro”.
- Avviare una procedura comparativa definendo ex ante: regole tecniche (capitolato); regole di accesso (requisiti di partecipazione); regole di procedura (disciplinare); una RDO avendo cura di regolamentare il tutto facendo riferimento solo ed esclusivamente alle disposizioni di principio: es: selezione della migliore offerta sulla base del prezzo migliore o sulla base di elementi qualitativi predefiniti a monte (criteri atecnici conformi all’art. 95 ma non da questo disciplinati). Nonostante la consolidata (ed errata) prassi di usare il termine “preventivo”, quelle ricevute nell’ambito di tale procedura sono vere e proprie offerte. La procedura (a monte della comparazione) prende il nome di affidamento diretto mediato, ma sarebbe più corretto parlare di “procedura negoziata sottosoglia”.
- Avviare una procedura ordinaria, sempre e comunque possibile.
Conclusioni
La decisione del TAR calabrese giunge a pochi giorni di distanza da quella del TAR Abruzzo che, al contrario, aveva correttamente evidenziato il sostanziale elemento comparativo e para competitivo degli affidamenti diretti gestiti con RDO. Una stagione sempre più all’insegna dell’incertezza interpretativa che, speriamo, il nuovo Codice degli Appalti in “cantiere” sia in grado di arginare definitivamente.