Lo strano caso del dott. Consiglio di Stato e di mister Di Stato Consiglio

Apprendiamo con sgomento che in Italia vi sono due organi gemelli, chiamati entrambi Consiglio di stato.

Per uno, redattore del codice dei contratti, la concorrenza va addirittura “demitizzata” (come si apprende dalla relazione illustrativa) e, dando “fiducia” alla PA nonchè puntando sul “risultato”, sostanzialmente va bene tutto, specie se nel sottosoglia non si fanno gare, anche perchè concorrenza= brutto, mentre affidamento senza gara= bello, soprattutto, propenso al risultato, carico di fiducia, manageriale ed efficiente.

Per il secondo Consiglio di stato, invece, nemmeno appalti esclusi possono sottrarsi a specifici obblighi, sì obblighi, di gara, posto che strumenti come la trattativa privata (altro modo per dire affidamento diretto)= brutta e fattibile solo con moltissima cautela, e sempre come extrema ratio.

La presenza del secondo gemello Consiglio di stato ce la rivela la sentenza del Consiglio di stato, Sezione V, 12 luglio 2023, n. 6824, ove si leggono dei passaggi diametralmente opposti alle enunciazioni dei principi del codice:

  1. nel caso delle prestazioni escluse dal campo di applicazione del codice (ma non estranee) “la relativa attività negoziale non è affatto libera deformalizzata come quella che connota, sul piano del fatto, i rapporti interprivati, essendo, per l’appunto, assoggettata a vincoli di diritto, non disponibili, di ordine teleologico (che impongono una congrua motivazione delle scelte, quanto alla relativa convenienza sia economica che funzionale) e di ordine procedimentale (sollecitati dal dovere di rendere pubblica l’iniziativa negoziale e trasparente il comportamento prenegoziale, al fine di garantire un accesso paritario non discriminatorio dei potenziali interessati alla commessa)”;
  2.  “Se ne trae, del resto, decisiva e positiva conferma dalla previsione (non a caso sottratta alle abrogazioni disposte dall’art. 256 del d. lgs. n. 50/2016 e che trova, come tale, applicazione per tutti i contratti non rientranti, nel senso chiarito, nell’ambito oggettivo del codice) dell’art. 3 del r.d. 18 novembre 2023, n. 2440 (che, a sua volta, informa la contrattualità degli altri enti pubblici: cfr., ad esempio, l’art. 192 del d. lgs. n. 267/2000, relativo agli enti locali), il quale, al comma 2, sancisce che “i contratti dai quali derivi una spesa” (c.d. contratti passivi, tra cui rientra quello oggetto della presente controversia) “debbono essere preceduti da gare”: siffatto obbligo (non si tratta, perciò, di una mera facoltà ovvero del frutto di una opzione di semplice e non imposto autovincolo) legittima bensì un “giudizio discrezionale dell’amministrazione”, ma solo relativamente alla scelta delle sue concrete modalità operative (che – prospettando, in via di principio, l’alternativa tra “pubblico incanto” e “licitazione privata” – confermano, tra l’altro, la residualità ed eccezionalità della forma liminare della semplice trattativa privata)”;
  3. è, per contro, errato – perché assunto in contrarietà ai precisi dati di ordine positivo di cui si è dato diffusamente conto – che l’indizione di una “gara per individuare gli immobili” (recte, in realtà: per individuare un potenziale contraente, in quanto proprietario di immobili di cui intenda disporre, trasferendone consensualmente il temporaneo godimento) possa riguardarsi quale “facoltativa”: una “gara”, per contro, è – per quanto condotta secondo modalità evidenziali diverse da quelle del codice dei contratti pubblici, e quindi all’occorrenza anche significativamente semplificate – sempre necessaria (sicché la scelta per una procedura aperta, tramite “avviso pubblico”, come nella vicenda in esame, non va acquisita come mera manifestazione di libertà prefigurativa, ma quale discrezionale opzione per una modalità evidenziale aperta: arg. ex art. 3, comma 2 r.d. n. 2440/2023 cit.)”.

Viene da chiedersi: ma la “demitizzazione” della concorrenza, la “fiducia”, la “concorrenza subordinata al risultato” valgono sempre? A chi occorre dar retta? Al Consiglio di Stato 1 che redige il codice dei contratti? O al Consiglio di Stato 2 che si attiene ben strettamente a concorrenza e residualità della trattativa privata?

Quando i due consigli di Stato saranno stati capaci di coordinarsi tra loro sarà certo meglio.

Nel frattempo, a ben vedere, non si può che provare a sopravvivere con la filosofia appunto del “vale tutto”.

L’importante è che “vale tutto” non lo si dica espressamente: il concetto viene imbellettato, nascondendolo dietro il velo del “risultato”, della “tempestività” e della “fiducia”.

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