Non bastano i principi di risultato e fiducia ad arginare gli evidenti rischi dell’azzeramento della concorrenza

Nei giorni scorsi si è fatto un gran parlare del ruolo dei sindaci rispetto alle novità del nuovo codice dei contratti.

Echeggiano ancora le parole del presidente dell’Anac riferite all’estensione, oggettivamente parossistica, degli affidamenti diretti: “Sotto i 150.000 euro va benissimo il cugino o anche chi mi ha votato e questo è un problema, soprattutto nei piccoli centri”.

Subito c’è stata l’alzata di scudi dei sindaci, che si sono sentiti chiamati in causa dalle dichiarazioni del n. 1 dell’Anac e immediatamente s’è riproposta la giaculatoria dei sindaci eroi o martiri, ma anche eroi e martiri, del problema della paura della firma e di tutti gli slogan del repertorio delle analisi delle norme e delle regole a un tanto al chilo, proprie dei media non specializzati.

La questione dell’abbassamento drastico dei livelli di concorrenza, trasparenza, controllo, programmazione, pubblicità ed efficienza con gli affidamenti diretti è di tale oggettività da non poter nemmeno essere discussa.

Non è l’enunciazione dei principi di “fiducia” e “risultato” contenuta in modo abbastanza consolatorio nei primi articoli del codice, a poter fornire nemmeno l’ombra di un supporto alla soluzione dei problemi posti dal dilagare degli affidamenti diretti.

Problemi, per altro, ben più gravi e complessi di quanto sommariamente prospettato dalla stampa. Sì, perché tra il sindaco e l’affidamento diretto, come chi lavora negli enti locali e chi conosce davvero il diritto amministrativo, si frappone l’apparato operativo, titolare in via esclusiva dei poteri decisionali, almeno negli enti a partire da una popolazione superiore ai 5.000 abitanti, o comunque anche negli enti con popolazione inferiore che non abbiano attuato il deleterio articolo 53, comma 23[1], della legge 388/2000.

La cosa non è di poco conto. Ad affidare gli appalti, dovrebbe risultare chiaro una volta e per sempre, non sono direttamente i sindaci. Ciò può accadere solo negli enti di piccole dimensione che applichino il richiamato articolo 53, comma 23, della legge 388/2000, nei quali il sindaco rivesta anche la funzione di responsabile di servizio e, potenzialmente di Rup.

Altrimenti, occorre ricordare che anche negli enti locali si applica il principio di separazione delle competenze e funzioni di indirizzo politico amministrativo da quelle gestionali, come previsto dagli articoli 4 del d.lgs 165/2000 e dall’articolo 107 del d.lgs 267/2000.

Occorre, quindi, un’avvertenza: se i sindaci (ma anche le giunte) si ingerissero direttamente nella gestione degli appalti, darebbero corso a provvedimenti illegittimi per incompetenza. Oltre tutto, l’ingerenza dei sindaci nella formulazione dei bandi e dei capitolati li espone a rischi di illecito penale piuttosto rilevanti, come insegna il caso di Lodi.

Dunque, nell’attuale sistema l’adozione di atti diretti alla gestione degli appalti, in qualsiasi loro fase diversa dalla programmazione generale (che per altro si adotta in consiglio) da parte degli organi di governo costituisce una patologia ordinamentale.

Questo è un rischio oggettivo, ma “visibile”. Però il sistema dispone di poche, pochissime garanzie perché il principio di separazione enunciato sopra funzioni a dovere.

Infatti, la relazione tra organo di governo che programma e controlla gli esiti della gestione, e apparato amministrativo che gestisce garantendo la realizzazione degli obiettivi fissati, funziona se entrambe le parti in causa svolgano i propri compiti nel rispetto rigoroso dei ruoli, ferma restando l’autonomia della parte politica di dettare gli obiettivi ed il dovere di leale ed efficace collaborazione da parte dell’apparato.

L’ingerenza dell’organo di governo nella gestione, come anche un’attività gestionale poco rispettosa delle direttive e della leale collaborazione costituiscono un immenso problema, rispetto al quale le soluzioni sono ben poche.

L’assenza di sistemi di controllo operati da soggetti esterni non garantisce in alcun modo che gli appalti sfuggano a queste possibili distorsioni.

Sicuramente l’estensione abnorme e parossistica degli affidamenti diretti nel sottosoglia costituisce anche per questo un problema immenso, rispetto al quale l’apparato anticorruzione può poco o nulla.

Vediamo come funziona. Il nuovo codice dei contratti, d.lgs 36/2023, ha riscritto in modo sostanziale le funzioni del Rup, che da responsabile unico del procedimento, diviene responsabile unico del progetto. Non è una modifica solo lessicale, ma sostanziale: in effetti, il Rup non è più solo un soggetto che cura il regolare flusso dell’iter, ma si assume la direzione complessiva dell’affidamento, a partire dalla fase immediatamente successiva alla sua programmazione e fino alla realizzazione.

E’, quindi, responsabile di tutte le fasi che compongono il complesso iter di affidamento di un appalto di lavori, servizi e forniture; il nuovo codice, in funzione di questo accresciuto ambito operativo (che avrebbe far dovuto configurare il ruolo del Rup come un vero e proprio profilo professionale e non solo un incarico), estende e di molto anche le funzioni decisorie di tale soggetto.

L’articolo 6, comma 2, lettera g), dell’allegato I.2 al codice, prevede che il Rup “decide i sistemi di affidamento dei lavori, servizi e forniture, la tipologia di contratto da stipulare, il criterio di aggiudicazione da adottare”.

Attenzione: il Rup “decide”, non “propone” i sistemi di affidamento, come invece nel d.lgs 50/2016.

Anche in questo caso la svolta è rilevante. Il nuovo codice attribuisce al Rup una scelta di fondamentale importanza. I sistemi di affidamento, infatti, sono le modalità mediante le quali si giunge all’individuazione del contraente: procedure aperte, ristrette, negoziate con o senza preventiva pubblicazione di un bando, procedure negoziate sottosoglia (limitate ad un dato numero di operatori economici da invitare) e i famigerati “affidamenti diretti”.

Cosa è avvenuto, dunque? Gli estensori del codice sono rimasti probabilmente, come sempre, abbagliati dalla cognizione dell’organizzazione di grandi strutture ministeriali o di soggetti come Anas o grandi appaltatori pubblico-privati, come le ferrovie, nei quali, generalmente, la funzione del Rup è svolta da personale di qualifica dirigenziale, già dotato di rilevanti funzioni e responsabilità gestionali ed operative.

Il codice, tuttavia, non è disegnato per enti di dimensioni ridotte e con una strutturazione meno alta e complessa dei vertici operativi di quanto esista negli enti esemplificati prima; meno che mai, il codice pare aver tenuto conto dell’organizzazione degli enti locali, che per la stragrande maggioranza sono di per sé di dimensioni contenute (salvo qualche comune capoluogo) e con strutture operative per gli appalti, ovviamente, ancor più limitate rispetto alla già limitata struttura complessiva dell’ente.

In questo tipo di amministrazioni il Rup ben difficilmente ha qualifica dirigenziale; non sono per nulla pochi gli enti di dimensioni davvero pulviscolari (come i comuni fino a 3.000 abitanti) nei quali è davvero complicato disporre di soggetti in possesso dei requisiti minimi[2] previsti dal codice per poter svolgere la funzione di Rup.

In generale, negli enti locali l’incarico di Rup è conferito a soggetti che non sono collocati ai vertici della struttura, con autonomia operativa piuttosto limitata.

Si tratta, all’evidenza, di soggetti piuttosto “deboli”, che vengono improvvisamente caricati di una funzione, quella di decidere il sistema di affidamento, cruciale. Per altro, sotto anche quella sorta di “ricatto morale” derivante dal codice, che configura quasi come scelta obbligata, nel sotto soglia, proprio l’affidamento diretto. Il che, per altro, non può non indurre a chiedersi: ma, se è il Rup a “decidere” il sistema di affidamento, e però nel sottosoglia l’affidamento diretto si considera obbligatorio, allora il Rup in questo caso cosa effettivamente decide?

E’ facile, allora, andare ai rischi di un rapporto politica-gestione non sano. Forti della configurazione, largamente discutibile, dell’affidamento diretto come obbligo nel sottosoglia, gli organi di governo potrebbero essere portati a pretendere l’estensione massima possibile di tale modalità, anche giungendo a chiedere il frazionamento delle opere, scindendo allo scopo specifiche lavorazioni. E potrebbero rendersi conto che il Rup, in un rapporto patologico, corre il rischio di fungere da scudo, assumendosi scelte operative indotte dall’organo di governo, che certo ha un rilevantissimo potere di influenza. La quale è immediata e diretta se il Rup è anche contestualmente un responsabile di servizio incaricato ai sensi dell’articolo 109, comma 2, (ma, in alcune situazioni anche se avesse qualifica dirigenziale); oppure, mediata, ma comunque rilevante, laddove il Rup sia incaricato dal vertice amministrativo e non politico. Per altro, nelle amministrazioni locali sono diffusissime prassi, invero illegittime, di coinvolgimento di sindaco, giunta o assessori nell’assegnazione degli incarichi di Rup, nonostante si tratti, invece, di una competenza gestionale.

Dunque, modi per esercitare ingerenze e pressioni ve ne sono moltissimi e sistemi per fare fronte a questi rischi praticamente inesistenti.

C’è, però, anche il rischio opposto. Una compagine politica disattenta o debole, potrebbe subire l’iniziativa di un apparato fin troppo autonomo, che, magari allettato da rapporti non commendevoli con appaltatori terzi o coinvolto in contesti fortemente influenzati da organizzazioni criminali, potrebbero essere portati a tagliare e cucire decisioni sui sistemi di gara, nonché bandi e mezzi di affidamento per obbedire a pulsioni non certo conformi all’interesse pubblico.

Sistemi di affidamento diretto sono esattamente l’opposto di quel che occorre per poter almeno contare sul “controllo pubblico” diffuso dell’attività dell’ente, in assenza di efficaci e veri controlli amministrativi.

Il codice, infatti, consente di fare a meno anche di quel minimo e flebile controllo derivante dalla trasparenza. L’articolo 17, comma 2, prevede che “In caso di affidamento diretto, l’atto di cui al comma 1 individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”. Dunque, non solo si ammette di individuare il contraente senza alcuna sollecitazione al mercato, ma si consente di rinunciare del tutto alla cosiddetta “evidenza pubblica”, solitamente attivata per dare contezza dell’attivazione di una procedura di affidamento; nel caso dell’affidamento diretto, tale evidenza si può dare a conclusione, quando il contraente è già stato individuato, senza che prima nessuno, all’esterno, abbia potuto avere nemmeno notizia dell’avvio di trattative, destinate a restare sostanzialmente riservate.

Davvero, quindi, l’esposizione ad influenze interne ed esterne è enorme. Né a tale scopo forniscono supporto alcuno alla prevenzione i principi del risultato e della fiducia.

Intanto, pare innegabile che per “risultato” molti intendano la velocità della tempistica di affidamento: il che è un bell’equivoco e un modo di banalizzare fortemente l’attività degli appalti.

L’articolo 1, comma 1, del codice, invece, dispone ben diversamente: “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”.

Il risultato di un appalto non è l’affidamento, bensì la sua esecuzione: è questa che assicura il valore pubblico sotteso: la strada asfaltata, il ponte, il parcheggio, la pulizia dei locali, le dotazioni di arredo necessarie. Certo, la tempestività dell’affidamento è utile. Ma, se la velocità dell’affidamento viene vita come valore in sé ed autonomo, il rischio è che con gli affidamenti diretti, anche senza le patologie possibili, poi si attenuino la qualità dei progetti, sicchè l’operatore economico non solo sarà il soggetto che in effetti “farà” il prezzo, subìto dalla PA, ma potrà avere spazi enormi per determinare il quando e addirittura il se dell’esecuzione.

Il comma 2 del medesimo articolo 1, del resto, spiega che “La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti”. Affermazione centrata e condivisibilissima. Resterebbe da capire, allora, perché nel sottosoglia si affidano a figure deboli, soggette a molteplici pressioni e responsabilità, facilmente revocabili, le funzioni di scelta di sistemi di gara che annullano la concorrenza, pur qualificata come strumento atto a conseguire il miglior risultato possibile sia nell’affidare, sia nell’eseguire i contratti.

Cosa supplisce all’assenza totale di concorrenza? La fiducia? Afferma l’articolo 2, comma 2: “Il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato”. Anche queste sono parole bellissime e in astratto condivisibilissime. Ma, chi deve avere fiducia in chi? La comunità, che deve riporla nel sindaco e negli organi di governo, che la ripongono poi nel vertice amministrativo, che a sua volta la ripone nel Rup, che a sua volta la ripone nell’azienda individuata senza alcuna concorrenzialità.

E’ innegabile l’annacquamento progressivo della fiducia, i cui ultimi termini rischiano di essere totalmente autoreferenziali.

D’altra parte, il principio per come definito ovviamente può funzionare davvero solo a condizione che non si verifichino le cause patologiche ricordate sopra.

Ovvio: un codice non può partire dal presupposto che ogni affidamento sia a rischio e affetto da vizi, né si può applicare la cultura del sospetto.

Tuttavia, l’enfasi attribuita ai principi di fiducia e risultato appare eccessiva. Non si considera che da sempre opera il principio di presunzione di legittimità degli atti amministrativi, fondato, ovviamente, sulla fiducia che ad ogni livello i servitori dello Stato, per carica politico-elettiva o funzionari, agiscano in modo corretto, conforme alle norme, attento ai risultati e all’efficacia, in applicazione del principio costituzionale del “buon andamento”.

Risultato e fiducia, dunque, non sono principi nuovi, bensì enunciazioni più ampie di elementi ordinamentali da sempre sussistenti. Come tali, dunque, non sono di per sé in grado di arginare possibili lesioni ad essi principi stessi, lesioni certo favorite dall’eliminazione degli strumenti principali posti a garantire che la fiducia sia ben riposta: concorrenza e trasparenza totale, intesa come evidenza pubblica sin dall’origine dell’attivazione della procedura e non solo come pubblicità successiva.

La consapevolezza di quali siano i punti di debolezza dell’organizzazione della PA e in particolare degli enti locali svela l’approccio sofistico della relazione illustrativa al codice, quando parla della concorrenza in questi termini: “Il nesso tra “risultato” e “concorrenza”, la seconda in funzione del primo, è già rafforzato dalla dizione del comma 1, dove si specifica che non si persegue “un risultato purché sia”, ma un risultato “virtuoso”, che accresca la qualità, diminuisca i costi, aumenti la produttività, etc. Una diversa impostazione (secondo cui la P.A. non cura più l’interesse pubblico, perché il suo obiettivo diventa la gara) sarebbe, oltre che irragionevole, ancor più difficile da sostenere in un contesto economico-sociale che, nel quadro di un drammatico conflitto bellico, oggi richiede una nuova leva economica, da realizzare anche (e soprattutto) nel settore delle commesse pubbliche”.

Si tratta di un ragionamento falsato. Come non è obiettivo dell’agire pubblico la gara in sé, non può e non deve esserlo l’affidamento diretto in sé. Nessuno discute che la concorrenza non sia un valore autonomo, ma elemento funzionale al risultato: la concorrenza permette al mercato di evolversi, di far sì che le imprese competano e crescano. Non si vede, allora, come modalità opache di affidamento, esposte a trascendere in una sostanziale privatizzazione del se e del come giungere al risultato, possa essere considerata la modalità ordinaria, normale ed obbligatoria, affidando a punti molto deboli dell’organizzazione la decisione di procedere.

Per altro, è da rilevare che le enunciazioni sia dei principi del codice, sia delle previsioni dell’affidamento diretto come attività connessa all’autonomo operato di un punto limitato dell’organizzazione e della fiducia come elemento che assicuri a prescindere la correttezza dell’operato, non trovano un supporto normativo coerente.

L’allegato I.1 all’articolo 3, lettera d) definisce l’affidamento diretto come “l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”: apparentemente la disposizione disegna ampi spazi operativi, nascosti dietro l’avverbio “discrezionalmente”. Però, non si dovrebbe dimenticare che l’attività amministrativa discrezionale non è libera, né arbitraria: la discrezionalità consiste nello scegliere tra più decisioni possibili, tutte legittime, selezionando quella che si dimostri rivelarsi la maggiormente opportuna, in base ad una serie di parametri da enunciare.

La discrezionalità, dunque, non esime dalla motivazione: al contrario, la motivazione è intrinseca alla discrezionalità amministrativa, un elemento talmente indispensabile che ogni provvedimento amministrativo privo di motivazione è affetto dal connesso vizio di legittimità.

Infatti, tornando a rileggere l’articolo 17, comma 2, del codice, notiamo: “In caso di affidamento diretto, l’atto di cui al comma 1 individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”.

L’affidamento diretto, quindi, deve essere motivato. E la motivazione non sta nei requisiti di ordine generali o nelle capacità economico finanziarie e tecnico professionali: quelli sono presupposti ineludibili. La ragione della scelta deve spiegare perché si sia deciso di avvalersi, per la prestazione, di quell’operatore economico e non di altri.

Basare la motivazione sulla pressione interna o esterna, oppure su spinte dell’imprenditorialità locale, o sull’opportunità di separare lavorazioni per fare in fretta con gli affidamenti, non sarebbe ovviamente legittimo, né convincente, né rispondente a nessuno dei principi enunciati.

Ma, se le ragioni vere di un affidamento diretto fossero queste, ed il rischio esiste eccome, tanto che tale fattore è evidenziato nei vari rilasci del Piano Nazionale Anticorruzione, si pensa davvero che petizioni di principio come quelle della fiducia e del risultato bastino a contrastare simile modo di procedere? Si pensa che una figura sola ed isolata, come un Rup di un ente locale con incarico transeunte, abbia davvero l’autorevolezza e la forza per esercitare le scelte realmente autonome e consapevoli e responsabili, alla base della fiducia, senza che vi sia un apparato di controllo o di tutela? E si pensa davvero che sia solo una questione di responsabilità dei sindaci o che comunque l’eroica assunzione di questa funzione basti ad arginare i rischi aperti dalla rinuncia amplissima allo strumento enunciato come maggiormente funzionale ad un risultato di qualità, cioè la concorrenza?


[1] Gli enti locali con popolazione inferiore a cinquemila abitanti fatta salva l’ipotesi di cui all’articolo 97, comma 4, lettera d), del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, anche al fine di operare un contenimento della spesa, possono adottare disposizioni regolamentari organizzative, se necessario anche in deroga a quanto disposto all’articolo 3, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni, e all’articolo 107 del predetto testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, attribuendo ai componenti dell’organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale. Il contenimento della spesa deve essere documentato ogni anno, con apposita deliberazione, in sede di approvazione del bilancio.

[2] Articolo 4 e 5 allegato I.2

Art. 4. Requisiti di professionalità del RUP per appalti, concessioni di lavori e per servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura.

1. Il RUP deve essere un tecnico abilitato all’esercizio della professione, o, quando l’abilitazione non sia prevista dalle norme vigenti, un tecnico anche di qualifica non dirigenziale che deve essere in possesso di titolo di studio e di esperienza e formazione professionale specifiche. La formazione professionale è soggetta a costante aggiornamento ai sensi dell’articolo 15, comma 7, del codice. Il RUP deve aver maturato un’adeguata esperienza nello svolgimento di attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e/o importo dell’intervento:

a) di almeno un anno per i contratti di importo inferiore a 1.000.000 di euro;

b) di almeno tre anni per i contratti di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e inferiore alla soglia di cui all’articolo 14 del codice;

c) di almeno cinque anni per i contratti di importo pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 14 del codice.

2. In mancanza di abilitazione all’esercizio della professione, il RUP è un tecnico in possesso di esperienza nel settore dei contratti di cui al comma 1, di almeno cinque anni, attestata anche dall’anzianità di servizio maturata.

3. Il RUP può svolgere, per uno o più interventi e nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista o di direttore dei lavori. Le funzioni di RUP, progettista e direttore dei lavori non possono coincidere nel caso di lavori complessi o di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, storico-artistico e conservativo, oltre che tecnologico, nonché nel caso di progetti integrali ovvero di interventi di importo pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 14 del codice.

4. Nelle procedure di affidamento di lavori particolarmente complessi, il RUP possiede, oltre a un’esperienza professionale di almeno cinque anni nell’ambito delle attività di programmazione, progettazione, affidamento o esecuzione di appalti e concessioni di lavori, una laurea magistrale o specialistica nelle materie oggetto dell’intervento da affidare nonché adeguata competenza quale Project Manager, acquisita anche mediante la frequenza, con profitto, di corsi di formazione in materia di Project Management.

Art. 5. Requisiti di professionalità del RUP nei contratti di servizi e forniture.

1. Il RUP deve essere in possesso di titolo di studio di livello adeguato e di esperienza professionale soggetta a costante aggiornamento ai sensi dell’articolo 15, comma 7, del codice, maturata nello svolgimento di attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e importo dell’intervento, in relazione alla tipologia e all’entità dei servizi e delle forniture da affidare.

2. Nello specifico, il RUP deve essere in possesso di esperienza nel settore dei contratti di servizi e forniture, attestata anche dall’anzianità di servizio maturata:

a) di almeno un anno per gli importi inferiori alla soglia di cui all’articolo 14 del codice;

b) di almeno tre anni per gli importi pari o superiori alla soglia di cui all’articolo 14 del codice.

3. Per le forniture o i servizi connotati da particolari caratteristiche tecniche, quali: dispositivi medici, dispositivi antincendio, sistemi informatici e telematici, la stazione appaltante può richiedere, oltre ai requisiti di esperienza di cui al comma 2, il possesso della laurea magistrale nonché di specifiche comprovate competenze.

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2 commenti

  • veramente i primi 9 articoli del nuovo codice (principi) assomigliano molto ai propositi dei biglietti interni ai Baci Perugina; la loro applicazione pratica (tradotta in articoli e commi nella documentazione di gara) è tutta un’altra cosa.

    • Luigi Oliveri

      Sarà interessante vedere cosa se ne faranno i giudici, in particolare civili e contabili, di questi pensierini da temino di primi anni delle superiori. Anche perchè, manca il principio fondamentale: la pace nel mondo.

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