Nel suo più recente articolo “Il cortocircuito logico dietro all’affidamento diretto procedimentalizzato”, P. Girlando, giustamente, torna sulla questione della procedimentalizzazione dell’affidamento diretto.
Effettivamente occorre soffermarsi su un aspetto di rilievo visto che (tra l’altro con l’affidamento diretto non c’entra niente) ANAC e (una parte almeno della) giurisprudenza ma anche lo stesso MIT ritengono che si possa giungere ad un affidamento diretto “procedimentalizzando” l’assegnazione.
In realtà, seppur vero che di procedimentalizzazione, ad esempio, si parla anche nel vademecum dell’ANAC (sull’affidamento diretto), è anche vero che la procedimentalizzazione dell’assegnazione è l’esatto contrario dell’affidamento diretto in cui, secondo la costruzione espressa dagli estensori, non vi è procedimentalizzazione ma interpello che è una cosa, nella pratica/operativa, completamente diversa.
La procedimentalizzazione
La procedimentalizzazione (in realtà) dell’aggiudicazione (e non dell’affidamento diretto) è stata ritenuta “corretta” in più interventi giurisprudenziali – che evidentemente hanno fatto prevalere il risultato sulla forma -, che, però, in relazione alla peculiare procedura (decisa dal RUP) hanno configurato la stessa in termini di piccola evidenza pubblica che, come giustamente dice Girlando, non è ravvisabile nell’affidamento diretto puro e neppure nell’affidamento diretto con interpello.
Per intendersi, e per parola degli stessi estensori, l’affidamento diretto è una cosa semplice: si individua un operatore (rispettando rigorosamente la rotazione) e con questo si negozia prezzo e condizioni di gestione delle prestazioni (non certo i requisiti generali che devono essere posseduti), finanche il contratto collettivo da applicare.
Nella procedimentalizzazione, proprio perché viene in essere almeno una “piccola evidenza pubblica” il RUP non ha la discrezionalità di cui gode invece nell’affidamento diretto senza procedura di gara (senza procedimentalizzazione) così come costruito nel nuovo codice.
Procedimentalizzando ciò che non ha procedura, evidentemente (e la tanta giurisprudenza lo sta evidenziando a più riprese) si complica la vita e si allungano i tempi dell’assegnazione.
L’allungamento dei tempi è un dato di fatto, visto che nella pur minima procedimentalizzazione (se svolta ad esempio nella piattaforma certificata che dovrebbe essere utilizzata, invece, solamente ed obbligatoriamente per l’epilogo ovvero per l’affidamento vero e proprio), ad esempio, il RUP è tenuto ad applicare le disposizioni in tema di accesso (artt. 35 e 36), eventualmente il soccorso istruttorio, redazione verbali (pur minimi), le consuete comunicazioni etc.
Se questi adempimenti non vengono espletati è (e rimane) comunque un problema di comportamento del RUP, visto che i soggetti coinvolti in questa procedimentalizzazione (foss’anche per l’invio di un semplice “preventivo”) potranno in qualunque momento richiederne l’ossequio/rispetto.
Della tendenza a complicare le cose
Risultano importanti alcune considerazioni espresse dagli estensori del codice in relazione all’affidamento diretto nel momento in cui si è spiegato che il RUP voleva semplificazione, ed in questo senso è stato riconfigurato l’affidamento diretto e nonostante questo decide comunque di fare gare complicandosi la vita.
L’affermazione è corretta e questo accade anche per altri aspetti (si pensi all’insana pratica di richiedere il CIG tramite la PCP per importi inferiori ai 5 mila euro anche se le PAD funzionano – mentre l’NAAC legittima questa prasi solo in caso limiti e residuali, appunto di non funzionamento e impossibilità di operare -, e solo perché l’operatore economico non è presente nelle vetrine a discapito di quelli presenti che forniscono la stessa prestazione).
Nel momento in cui si procedimentalizza, facendo competere sia pure in modo “soft” – ad esempio sul solo prezzo -, più operatori economici ed in modo contestuale è chiaro che non si trova di fronte ad un affidamento diretto, ma di fronte ad una procedura di gara vera e proprio (la piccola evidenza pubblica).
Che, ad onore del vero, non ha neppure una disciplina nel codice, visto che nel codice – nel sottosoglia – le fattispecie sono due: l’affidamento diretto e la procedura ordinaria negoziata.
Ed allora occorre, definitivamente indagare sulle ragioni della (non necessaria) procedimentalizzazione che snatura l’affidamento sostanziando una vera e propria aggiudicazione.
Le ragioni della procedimentalizzazione
Dall’esperienza pratica/operativa emerge che le ragioni sottese alla procedimentalizzazione non sono tutte condivisibili (anzi alcune sono assolutamente sbagliate).
Una delle ragioni (inconfessabili) è che ampliando la “consultazione” (non prevista nell’affidamento diretto) si evita la rotazione. Affermazione sconfessata dalla giurisprudenza. E’ inutile fare avvisi pubblici, variamente denominati, con il pensiero che in questo modo si possa fare l’affidamento diretto (sic) senza applicare la regola dell’alternanza.
In realtà, al netto di prestazioni intellettuali e prestazioni che non hanno “prestatori”, la rotazione è difficilmente derogabile/non applicabile (anche la prassi di non fare rotazione negli importi inferiori ai 5 mila euro sconta l’esigenza di evitare il frazionamento).
L’unica vera possibilità è data dal regolamento interno e dalla previsione delle fasce di importo.
Altra ragione spesso evidenziata è che procedimentalizzando si amplia la concorrenza si ottengono prestazioni sotto il profilo tecnico/economico maggiormente apprezzabili. Nel momento in cui si decide di “fare” concorrenza per questi scopi – ed è ciò su cui gli estensori si sono “spesi” (si pensi all’articolo 1 del codice).
Nella procedimentalizzazione, in realtà, sembra di scorgere una sorta di timore e una volontà di restare nella confort zone della seppur micro competizione (che rimane gara a tutti gli effetti), piuttosto che svolgere “in pieno” la discrezionalità tecnica e quindi questo contatto diretto (sempre corretto ovviamente) con gli operatori.
Se è vero che il principio di risultato si riferisce all’attività contrattuale nel suo complesso (compresa la fase civilistica) visto che si esprime sempre in termini di affidamento e non aggiudicazione, comprendendo in questo modo anche il partenariato e le concessioni, sembra altrettanto ovvio affermare che l’affidamento diretto è espressione intimamene connessa con il principio del risultato, una sorta di conseguenza.
Dal quarto comma, poi, sembra potersi rilevare un aspetto forse ancora rimasto inesplorato.
Il comma in argomento spiega che “il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, nonché per: a) valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti (…)”.
La disposizione dice, tra le altre cose, che anche le modalità con cui il RUP (ed il dirigente/responsabile del servizio) gestisce procedimenti di importi riconducibili al sottosoglia (per cui la concorrenza non è mai funzionale visto che anche nella procedura negoziata risulta pesantemente contingentata) devono essere oggetto di valutazione.
Si può sostenere, a sommesso parere, che anche l’esercizio della discrezionalità tecnica, laddove enormemente consentito (come nel caso dell’affidamento diretto) deve essere oggetto di valutazione stante la necessità di essere tempestivi.
La tempestività, pertanto, per importi “limitati” diventa un valore di rilevanza superiore rispetto alla economicità (che pur recedendo rispetto alla prima esigenza occorre comunque cercare di salvaguardare: è chiaro che c’è differenza tra avere una prestazione con un minimo aggravio economico ed averne una con prezzi assolutamente fuori dal mercato).
Ma come si fa l’affidamento diretto?
Preso atto che sulla (su come si fa la) procedimentalizzazione ci sono le indicazioni di ANAC e della giurisprudenza e quindi in questa articolazione, in realtà, si struttura una micro (macro?) competizione/confronto generando la fattispecie di una piccola evidenza pubblica e quindi si è al cospetto di una gara (piaccia o meno) con tutto ciò che consegue, il problema è chiarire come si fa (come si dovrebbe fare) l’affidamento diretto.
L’affidamento diretto – per parola degli estensori della norma e del codice -, è (dovrebbe) essere una cosa semplice nel senso che il RUP “individua” (da banche dati o in altre modalità) il potenziale operatore economico, applicando rigorosamente la rotazione (salvo che abbia certificate motivazioni) e con questo avvia la trattativa/negoziazione/istruttoria che risulterà più o meno complessa (e lunga) a seconda della prestazione. Si pensi al caso di un servizio sociale per il quale occorrerà trattare e convenire (con l’accordo) nella fase istruttoria sulla base di un capitolato tecnico/qualitativo di gestione del servizio.
Trovato l’accordo ecco che il RUP, a prescindere dall’importo, si dovrà spostare (dovrà formalizzare l’affidamento) necessariamente attraverso la PAD certificata (con tutto ciò che consegue) a prescindere dall’importo (in questo senso, si ripete FAQ ANAC A7 e D4 in tema di digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti).